行政辅助行为研究——基于《中国行政审判案例》(第125号)而展开的分析

王政

内容提要 行政辅助行为是源于中国行政审判案例(第125号)裁判要旨的概念，本文通过对该裁判要旨的分析，提炼出关于行政辅助行为的概念定义、审查规则与救济规则，但同时发现这三个表述均存在需要进一步明确和阐述之处。本文第一部分通过对中国行政审判案例(第125号)的分析，展示了其裁判要旨对行政辅助行为的界定和论证，并结合我国行政委托和我国台湾地区行政助手的理论，提出行政辅助行为在实施主体、行为方式、产生方式和行为内容方面的四个构成要件；第二部分在对裁判要旨审查规则的分析基础上，以裁判案例作为论据，提出了行政辅助行为附带性审查的观点，即在对行政辅助行为所依附的行政行为的审查中，附带地对其是否符合四个构成要件进行判断：若不符合构成要件，辅助行为所在的环节便因此存在瑕疵，其依附的行政行为有可能得到不利判决；若符合构成要件，其依附的行政行为还需满足行政诉讼对其本身的审查要求；第三部分在对国家赔偿责任构成要件和归责原则分析的基础上，认为行政辅助行为造成的损害应由作出原行政行为的行政机关承担国家赔偿责任，适用违法归责原则与过错归责原则，最后对行政机关向行政辅助人追偿的条件进行了说明。

关键词 行政辅助行为；行政助手；行政审判案例

一、引言

(一)背景

行政任务必须借助公权力完成，是传统行政法恪守的清规戒律。之所以实现行政任务的手段限于公权力，是因为以干预行政为核心的传统行政法必须借助于强制力，即采用“命令—服从”的行为模式，必要时采取强制执行措施才能产生干预社会之需的力量。也正因为如此，传统行政法的理论体系也是围绕着干预行政这一核心展开的。

然而，在人类社会进入20世纪尤其是第二次世界大战以后，因经济、社会和政治的原因引发了行政权的大规模扩张，成为一种无法抑制的势态。“基于现代行政需求之复杂、多样及其专门技术性之要求，由受严格预算会计制度及僵化认识制度制约之国家机关为之，并不合适。将之委由国家或地方公共团体以外之公社、公团、事业团等独立于国家机关之外并受国家一定程度监督之特殊法人来执行之倾向，已成为各国共通之现象。”

本文所研究的“行政辅助行为”正是私法主体实现行政任务的方式之一。该概念由《中国行政审判案例》第一次提出，实务中，通过此种形式将一部分行政任务交由私主体完成，在行政权力扩张，行政高度复杂化的趋势下不失为一种高效的手段。研究行政辅助行为的概念，研究如何对其进行司法审查，以及如何对其造成的损害进行救济，是本文的意义所在。

(二)问题的切分

1．案情的简述

2008年10月20日，唐建东驾驶无号牌货车在科尔沁区永安路与昆都伦大街道行驶时，被通辽市公安局交通警察支队执勤民警当场扣留。扣留后，执勤民警指令唐建东继续驾驶该车驶向该交警支队的停车场。车辆在行驶过程中发生交通事故，将行人张敏撞伤，经认定唐建东负该起事故的全部责任。事后，张敏以唐建东交通肇事系通辽市公安局交通警察支队的违法(指令)行为所致，且该违法行为与张敏的损害结果有直接因果关系为由起诉，诉请确认该行为违法并赔偿损失。

一审法院认为，2008年10月20日15时30分，唐建东驾驶无号牌货车转弯时与张敏相撞，致张敏受伤后逃逸，唐建东负该起事故的全部责任。因此，原告所受各项损失是唐建东违章驾驶行为直接所致，以本案原告不具有原告资格为由裁定驳回起诉。

二审法院认为：通辽市公安局交通警察支队工作人员在永安路与昆都伦大街道路口执勤时，扣押唐建东驾驶的无号牌货车后，指令唐建东继续驾驶该车向停车场行驶的行为，属于具体行政行为。张敏认为该具体行政行为侵犯其合法权益，有权提起行政诉讼，故裁定撤销原一审裁定并指令一审法院继续审理。

2012年12月，本案被收录进最高人民法院行政庭编写的《中国行政审判案例》一书，并由编者撰写了裁判要旨和评析。其中“裁判要旨”部分指出：“公民、法人或者其他组织依据行政机关的指示，实施辅助行政机关行使国家职权的行为，他人不服起诉的，属于行政诉讼的受案范围。实施辅助行为造成他人损害的，由作出指示的行政机关承担法律责任。”

2．裁判要旨分析与问题的提出

从上文描述中可以发现，“张敏案”原裁判资料中虽未出现“辅助行为”一词，但在该案被收录进《中国行政审判案例》一书时编写者在“裁判要旨”部分使用了“辅助行为”的用语。笔者通过案例检索亦未发现明确使用“辅助行为”或“行政辅助”一词的案例，因此“辅助行为”一词可谓是在该裁判要旨中首次提出。另外，根据裁判要旨的前后语义，该行为是“辅助行政机关行使国家职权的行为”，故在之后的表述中将于“辅助行为”一词之前添加定语“行政”而使之成为语义更为明确的“行政辅助行为”。

此一裁判要旨初看之下稍显杂糅，但经过仔细分析不难发现其中包含着一个定义与两条规则：

定义：行政辅助行为是公民、法人或者其他组织依据行政机关的指示行使的辅助行政机关行使国家职权的行为；

规则一：行政辅助行为属于行政诉讼的受案范围；

规则二：行政机关承担行政辅助行为对他人造成的损害。

从以上三个表述中可以发现“张敏案”的裁判要旨并不只是提出了“行政辅助行为”一词，更包含了其他丰富的含义，具体来说这三个表述对应了关于“行政辅助行为”的三个必然问题，即：

一、什么是行政辅助行为？

二、如何审查行政辅助行为？

三、如何对行政辅助行为之损害进行救济？

本文亦将从这三个问题入手，结合对“张敏案”的案例分析，对“行政辅助行为”的构成要件、审查与救济进行分析。

二、行政辅助行为的构成要件

任何思想的开始，总是以概念为基点。因此在这一章文章将首先从“张敏案”入手，通过分析案例中的行为，裁判要旨及其后附的“评析”部分的逻辑，展示《中国行政审判案例》对行政辅助行为的界定与论证过程。其次将分别以我国大陆“行政委托”理论和台湾地区(及德国)“行政助手”理论为观察对象，在其中为“行政辅助行为”寻找理论落脚点，并在分析的基础上提出本文对“行政辅助行为”的构成要件的观点。

(一)分析框架与概念界定

在对“张敏案”进行分析之前，有必要先对本文将使用的分析方法、相关概念和分析框架作简单介绍。

就分析方法而言，分析行政案例的经典方法是行政行为分析法，其他的则有行政法律关系分析法。行政法学上的讨论一般均以行政行为为核心，而没有对行政法律关系给予充分的注意。“盖在十九世纪自由主义之法治国家，国家行政任务主要在于维持社会秩序……干涉行政以及行政处分遂成为行政法之重点。惟时至二十世纪，给付行政兴起公行政对相对人所为之补助或其他给付，未必以行政处分为之……因此，行政法律关系之讨论，其重要性日增。”就“张敏案”的情况而言，本文的研究重点在于行政辅助行为，该行为显然并不具有行政给付、补助性质，因此本文亦不求另辟蹊径，仍采取行政行为分析法。

至于行政行为的概念，主流观点认为凡行政机关的行为，“无论是具体行政行为还是抽象行政行为，行政法律行为还是事实行为，行政实体法上的行政行为还是行政程序法上的行政行为，都属于行政行为”。虽然行政行为这一概念一直被主流观点所使用，但是在行政行为这一概念之下如何在做分类，各种论著却不尽一致。

本文鉴于分析的需要将采取如下分类观点：

将以下三类行为冠以“私法行为”之名，置于“行政行为”的概念之下：其一，“行政私法行为”，指行政机关以私主体的地位参与到民事法律关系中的行为，如行政机关与物业管理公司签订民事物业服务合同，由物业公司负责行政机关所在办公场所的保洁，维护工作，又如行政机关采购办公所需的文具，桌椅，电脑设备等；其二，“给付行为”，指行政机关根据公法设立服务性机构，以私法的形式提供的行政给付行为，如设立博物馆、科技馆、公办学校、医院、养老院为社会提供科教文卫之需求；其三，“经营行为”，指行政机关根据公法设立盈利机构，参与社会经济活动的行为，如设立国有企业，或参与中外合资企业的行为。这三种行为之所以被称为“私法行为”，是因为行政机关在从事此类行为时与相对人之间的关系一般受民事法律规范调整，其行为不属于干涉行政，不具有强制为行政相对人设定公法上的义务。

另设“公法行为”与“私法行为”并列，置于“行政行为”概念之下，在“公法行为”以下包含三种类型的行政行为：其一，“行政法律行为”(又可称为“行政决定”), 包括行政处罚、行政许可、行政强制措施等已经类型化了的行为；其二，“行政事实行为”，包括受理行为、取证行为、执行行为、检测行为、送达行为、告知行为、行政指导等；其三，“行政立法行为”，指行政机关的行政制定、发布规范性文件的行为，包括行政法规、行政规章和其他规范性文件，此三者的关系在学理上已有较多研究，亦非本文研究重点，兹不赘述。

本文的分析框架可如图1所示。

本文将在以上的分析方法和概念框架下展开分析与论证，其中，“公法行为”下的“行政决定”与“行政事实行为”将成为重点使用的概念，故作进一步解释。本文采用的“行政决定”之概念，可以对应1990年实施的《行政诉讼法》中的“具体行政行为”，以及德国、我国台湾地区行政法上的“行政处分”。具体来说可以定义为：“行政机关依照法定职权对可确定的行政相对人或者物作出的，可形成个别性的法律上权利和义务关系的单方行为”。行政决定使得抽象的法律具体化，而对行政相对人科以公法上的义务，属于传统的干涉行政行为范畴。民法理论中“(民事)法律行为”核心构成要件是其行为具有意思表示性质，本文之所以称“行政决定”为“行政法律行为”亦是因为意思表示要件是行政决定的核心。而与之相区别的“行政事实行为”因不具有意思表示性质，不产生特定的法效力，因此类似于“(民事)事实行为”而得名“行政事实行为”。

(二)“张敏案”中的行政辅助行为

就“张敏案”中，有三种行为具有行政属性，可以归类到本文分析框架中“公法行为”项下，分别是执勤交警对唐建东作出的扣留车辆行为，执勤交警对唐建东作出的指令驾车行为，以及唐建东的驾车行为，以下依次进行分析。

1．作为行政强制措施的扣留行为

根据《道路交通安全法》第11条、第19条的规定，驾驶机动车上道路行驶的应当随身携带机动车驾驶证、行驶证，并且按规定悬挂车牌。本案中的司机唐建东未携带驾驶证上路行驶且驾驶车辆未悬挂号牌，出于维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全的立法目的，公安机关交通管理部门应当根据《道路交通安全法》第95条的规定“扣留”唐建东的机动车。至于此一“扣留”行为的性质，《行政强制法》所规定的行政强制措施种类包括：限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款，以及兜底的“其他行政强制措施”，虽在用语上交通管理部门“扣留”行为与以上四个行政强制措施均不严格相符，但通过分析不难得出该行为实质上属于行政强制措施：

首先，就立法上行政强制措施的目的而言，根据定义，行政强制措施是“行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”《道路交通安全法》第95条除了规定交通管理部门在符合此条的情形下应当扣留机动车外，还规定了应当“通知当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续”，并且在“当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续”的情况下“应当及时退还机动车”。因此，该“扣留”行为的目的是为了制止违法行为的继续、避免可能的交通事故危害发生，同时为了防止证据损毁而对财物实施的暂时性控制行为，符合行政强制措施的立法目的。

其次，就行为方式而言，虽然扣“留”机动车与扣“押”财物有一字之差，但行为方式上二者并没有实际的差别，都是使用行政权力将原本在行政相对人的占有下的财物置于行政机关的控制之下。

最后，根据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第22条第1款规定，“扣留车辆”这一行为被明确规定为公安机关交通管理部门及其交通警察在执法过程中可以采取的行政强制措施。虽然根据《行政强制法》第10条，该规定的效力层级不足以设定行政强制措施，但该《规定》最后修订时间为2008年，在2012年的《行政强制法》实施之前，彼时没有关于行政强制措施不得由法律、法规以外的其他规范性文件设定的禁止性规定。因此就《规定》的立法原意来看，此一扣留机动车的行为应属于行政强制措施。

2．作为行政决定的指令行为

在行政行为的下位概念中，行政决定是最核心的部分。根据其成立条件，当行政机关对可确定的行政相对人以形成法律上的个别的权利义务关系的目的作出单方意思表示，并且该意思表示为行政相对人受领，则该行政决定即告成立。

在“张敏案”中，执勤交警在扣留唐建东的车辆之后，以“指令”这一单方意思表示的形式责令其继续驾驶该车驶向该交警所属支队的停车场，属于典型的行政决定。该行政决定由执勤交警通过口头的形式，以明确的意思表示向行政相对人唐建东作出并且当场为唐建东受领而告成立。至于此一指令行政决定是否合法，则需考察该行政决定是否具备行政决定的合法性要件，与该行政决定是否成立无关，此处不做分析。

3．作为行政辅助行为的驾驶行为

在行政法理论上，关于行政强制措施是否需要以行政决定为前提，是一直存在争议的。如有学者认为在行政强制措施中“虽然基础决定与强制执行往往交织在一起，甚至前者还经常被后者所覆盖，但这并不表明基础决定不存在，没有基础决定，就谈不上使决定内容强制得以实现”。另有学者认为：“从理论上说，行政即时强制仍然可以区分为权利义务的设定和实现(或执行)两个层次或步骤。……从实务上看……设定义务和执行这两个层次或步骤往往很难发现和区分……”

但在实务上，如本案中的道路交通行政强制措施却往往被分为基础决定与强制执行行为两部分，基础决定以行政强制措施决定书的形式体现，有时还具有作出前的告知，听取当事人陈述，作出后的送达程序等。该基础决定与行政决定一样接受司法审查，甚至可以被确认违法。在本案中交警扣留唐建东车辆这一基础行政决定作出之后，仍需要后续的有执行行为，此一执行行为由于不具有意思表示的属性，仅仅是对基础行政强制措施决定的执行，因此属于上文所述行政事实行为。

然而，《道路交通安全违法行为处理程序》第26条规定：交通警察应当在扣留车辆后24小时内，将被扣留车辆交所属公安机关交通管理部门。可见，将被扣留车辆送交公安机关交通管理部门本是应由行政机关(交警)实施的行为，而本案中交警以“指令行为”的形式将原本属于行政规章规定应由行政机关实施的执行行为交由非行政机关工作人员实施，该行政事实行为的实施主体发生了变化，其行为是否因此不再有行政属性，而被视为唐建东本人作出的仅具有民法上意义的行为呢？对此，裁判要旨后附的评析部分解释道：

“唐建东在交警支队的指示下将所扣留的车辆开往指定停车场，是辅助行政机关行使国家行政职权的行为。辅助行为是行政职权运作的表现，而非个人意志的体现。从形式上看，扣留前后的车辆均是由唐建东驾驶。但前者是其个人驾驶行为，后者则是按照指示行事的辅助行为。要从实质上区别民事行为还是行政行为，就要判断个人在其中所起的作用，个人不应承担他人行为的责任……”

从这段解释中可以发现“评析”部分观点认为，在本案中驾驶行为的具体实施主体为非行政机关工作人员的情况下，不应根据实施主体的性质所属从形式上区分该驾驶行为的性质，而要从实质上进行区分，即该行为是个人意志的体现，还是行政职权运作的表现。因此该驾驶行为仍然属于行政强制措施的强制执行行为，即行政事实行为，而由于该行政行为由非行政机关工作人员唐建东实施，因此在裁判要旨中又称之为“行政辅助行为”。

4．遗留的问题

裁判要旨及其评析完成了对“张敏案”中行政辅助行为的界定和论证，但实际上却仅展示了“定义”部分的运用而没有对该定义中涉及的诸多概念作必要的解释。本文认为诸多概念中唯一不存在疑问的是“行政辅助行为”的实施主体性质。在“张敏案”中实施主体表现为自然人司机唐建东。裁判要旨的表述是“公民、法人或者其他组织”，此一表述在我国法律上是一个泛指，可以指代一切具有法律上权利能力或行为能力的主体，但此一概念在此处与行政机关相对应，因此可以认为其意指除了行政机关以外的主体，即私主体，下文中为了方便论述，有时也将行政辅助行为的实施人称为“行政辅助人”。

而至于其他概念，裁判要旨及评析的表述甚不明晰，具体来说存在以下三个问题：

第一，“行政辅助人”的产生方式是什么？此处要回答的是：一个与行政行为无关的私主体通过怎样的方式成为行政行为中的“行政辅助人”，在“张敏案”中表现为交警的指令行为，而裁判要旨对于此点并未涉及。

第二，“行政辅助行为”的行为内容是什么？在“张敏案”中表现为行政事实行为的实施。那么是否所有的行政事实行为都可以通过行政辅助行为的形式实施？裁判要旨表述的“行使国家行政职权的行为”是否与“行政事实行为的实施”等同？

第三，“行政辅助行为”的行为方式是什么？在“张敏案”中的表现为唐建东根据交警的指令，驾驶机动车。裁判要旨的表述是“依据行政机关的指示”而“实施辅助”，那么此“指示”行为属于单次的“示意”还是实时的“指挥”?

通过本章其余部分的分析，笔者将尝试对上述问题作出回应。

(三)学理上的行政辅助行为

1．行政辅助行为与行政委托

根据前文，行政辅助行为是源自裁判的概念，那么在我国行政法理论体系中是否可以为其找到一个安身之处？就本文作者观察，行政辅助行为的特点是：一个原本应该由行政机关实施的行政转而由另一主体代为实施。这似乎与“行政委托”的理论颇有相似之处。

根据一本较有影响力的教科书的观点，行政委托是指“行政机关委托行政机关系统以外的社会公权力组织或私权利组织，以该行政机关的名义行使某种行政职能、办理某种行政事务，并由该行政机关承担相应法律责任的制度”。这一概念包含了多个要素，包括行政委托的委托人、受托人、委托客体、行为名义、法律效果。然而学理的行政委托概念远没有如此清晰，各种观点仅仅在其行为名义和法律效果上达成共识，对其他各个要素均存在不同的争议。

如果认为行政辅助行为可以由行政委托理论解释，那么自然会进而认为在“张敏案”中委托人是交警代表的行政机关，受托人是唐建东，委托事项是行政强制措施的执行行为，行为是以交警所在行政机关的名义作出，产生的法律后果由交警所在行政机关承担。但若作如此代入则不免会遇到以下几个问题：

第一，行政事实行为是否可以成为行政委托的内容？在行政委托制度中具有行政职权的行政机关将其职权委托给原不具有行政职权的主体实施，但仍借用委托机关的名义，且由此产生的法律效果及责任均归于委托机关。因而此处出现了所谓的“权力的行使”、“行为的名义”和“责任的承担”之分离，可见此时受托机关实质上以自己的意思表示作成了行政行为。然而《行政强制法》中也存在另一种形式的委托，该法第26条规定“对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管……对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管”，可见此处本该由行政机关履行的保管义务可以通过“委托”的方式交由第三人履行，此一保管行为的履行显然不需要意思表示，属于行政事实行为。此规定中的“委托”是否即“行政委托”？此规定是否意味着如同“张敏案”中的行政事实行为也可成为行政委托的委托事项不无疑问。

第二，个人能否成为行政委托中的受托人？对于行政委托受托人范围，《行政许可法》第24条规定的是“其他行政机关”,2014年的修订的《行政诉讼法》第26条第5款的规定是“组织”,《行政处罚法》第18条更是明确规定除了符合其第19条规定条件的组织外，“行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚”。然而，法律规范中也存在相反的规定，如国务院2012年修订的《税收征收管理法实施细则》第44条规定：“税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则，可以按照国家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴纳的税收，并发给委托代征证书。受托单位和人员按照代征证书的要求，以税务机关的名义依法征收税款，纳税人不得拒绝；纳税人拒绝的，受托代征单位和人员应当及时报告税务机关”，此处明确表示个人可以成为委托代征的受托方。此外《国家赔偿法》第7条第4款也规定：“受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关”。

第三，行政委托的实施需不需要法律、法规、规章的明确规定？根据法律保留原则，对于行政机关而言“法无允许即禁止”，因此有学者认为行政委托必须以法律、法规和规章的规定为前提。同时，国务院《全面推进依法行政实施纲要》第22点明确要求“各级政府建立健全行政执法主体资格制度。行政执法由行政机关在其法定职权范围内实施，非行政机关的组织未经法律、法规授权或者行政机关的合法委托，不得行使行政执法权”。然而， 2000年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第21条规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”这似乎意味着行政机关的“违法”授权应当以委托对待，从而行政委托的成立并不需要严格的法律规范规定。对此，在地方立法层面《福建行政执法程序规定》的做法是行政委托只要不违背法律、法规、规章的禁止性规定即可，这似乎变成了“法无禁止即允许”，而《江苏省行政程序规定》和《山东省行政程序规定》均表示行政委托需要根据法律、法规、规章的规定而为。

第四，行政委托的需要什么形式作成？一般观点均认为行政委托的作成需要具备一定的条件，如有观点认为“行政委托的法定方式，是以较具体的委托决定来进行的”。另有观点认为“行政委托原则上必须形成书面的委托文件，行政委托文件可以是委托方行政主体与被委托方组织之间签订的委托协议，也可以是委托方行政主体所形成的委托文件。”如在实务中，一些上级机关将某项行政职能委托给下级行政机关或者某个组织的时候常常采取“通知”的形式。而在规范层面，许多地方行政程序规定都对行政委托的形式作出了要求，如《湖南省行政程序规定》规定委托行政机关与受委托的组织之间应当以书面形式签订委托协议，并报同级人民政府法制部门备案。

回到“张敏案”的情况中，司机唐建东属于个人主体而非组织，其驾驶行为属于行政事实行为，交警将该行为交由个人实施显然不具有法律、法规、规章的明确规定，甚至案例中并不存在一个“委托”行为，而是“指令行为”。

在行政委托制度中，“委托的行政机关”，“受委托的行政权力”，“受委托的组织”等词语一直被使用，似乎在影射民法中的委托关系，而民法中委托是一种双方法律行为，需要双方意思表示一致才能成立。但在“张敏案”中，交警通过指令行为此一行政决定的形式对唐建东实施了“行政委托”，显然唐建东是否愿意接受委托的意思表示不被考虑。既然在整个委托过程中不将唐建东的意思表示作为考虑对象，又何来“委托”所需要具备的“合意”要件？

诚然，实务中行政机关通关单方的行政决定的形式要求私主体从事一项活动的情况是少的，但并不至于成为个案。例如《人民警察法》第34条规定：“人民警察依法执行职务，公民和组织应当给予支持和协助。”基于公共利益需要，在一些如发生地震、洪水等自然灾害的紧急情况下时，人民警察确因执行公务而需要使用私主体的财产的，可以以行政决定的形式对其财产实施征收或征用。同样的，在此类情况下人民警察也有可能需要借助私主体行为协助执行公务，当警察以行政决定的形式要求私主体实施一项行政事实行为的时候，此时私主体所进行的行为内容上便与“张敏案”的情况相同，而可能因为不存在“合意”而无法适用“行政委托”的理论。

2．行政辅助行为与行政助手

对于行政辅助行为，另一与其存在相似性的理论是德国及我国台湾地区行政法理论中的“行政助手”。

首先需要说明的是，本文所描述的行政辅助行为与德国行政法理论中“行政辅助行为(privatrechtliche hifsgeschaefte der Verwaltung)”不同，后者指“行政机关以私法方式获得日常行政活动所需要的物质或人力”。这种行政活动的特征是行政机关以间接的方式辅助行政目的的达成，而非直接达到行政目的。行政活动需要的如办公、用品、汽车、房地产等物质条件均可以通过与私人签订民事合同的方式取得。在我国台湾地区，该德国法上的概念经移植后采取的表述是“行政私法辅助行为”。可见德国与我国台湾地区“行政法”理论中的行政辅助行为类似于本文所表述的“行政私法行为”。

德国的学说以及实务通常将私人行使国家权力的形式分为三种类型，分别是：“经授权行使国家高权之私人(Beliehener)”、“行政助手(Verwal-tungshelfer)”和“基于私法契约而独立从事公务之私人”。台湾学者将“Verwaltungshelfer”翻译为“行政助手”、“行政辅助人”、“行政协助者”或“行政辅佐人”。此类用语虽有少许差别，但其德文原文均为同一用词。

在我国台湾地区“行政法”理论中，与以上三个概念对应的用词为“行政受托人”、“行政助手”和“私营业者”，行政助手一般是指“在行政机关执行特定的行政任务时，受行政机关委托予以协助，并按其指示工作之自然人”，“行政助手并无公权力，并无自行决定之活动空间，并非独立作成活动，亦不直接与第三人发生法律关系”，“行政助手之行为，亦归属行政机关”, 行政助手“性质上为机关之辅助人力，并非独立之官署或具有自主之地位，辅助者亦非公务员法上之公务人员，常见者如协助警察执行勤务之义勇警察或消防人员”

由此可以发现，“张敏案”裁判要旨中的“行政辅助行为”似乎与台湾地区“行政法”理论中“行政助手”所实施的行为具有一些相似性，具体来说：

第一，就行为的实施主体而言，裁判要旨认为行政辅助行为的实施主体为私主体，而在行政助手理论中，行政助手本身就是私人履行行政任务的一种方式，因此二者在实施主体上相同。

第二，就行为的内容而言，行政助手理论认为助手本人不具有公权力，但对助手的行为内容具有何种性质未作明确表示，仅作如“性质上仅系行政机关之协助人力”或“有如延长之手”等表述。不过从行政助手作为私人行使公权力的方式之一的定位中不难发现其行为内容：“行政助手”与“行政受托人”及“私营业者”并列，“行政受托人”指“行政机关将其权限的一部分，依法委托给私人(私法人、个人及非法人团体)，使其以‘自己名义’行使该项公权力以执行相关事务”，而“私营业者”指“国家透过私法契约的缔结，受契约约束而履行契约义务之私人或私营业者，其活动并不受到行政机关详细的指令拘束，而具有独立实施之特征”。由这三种方式的区分不难看出行政助手与行政受托人最大的区别便是行政助手不以自己的名义作成行为，且在行为时需要根据指示行动，因此行政助手之行为内容与公权力相关，却不具有意思表示的性质。而行政辅助行为的内容正是非表意性的行政事实行为，因此在行为内容上行政助手之行为与行政辅助行为可谓相同。

第三，就行政助手和行政辅助人的产生方式而言，或许是因为行政助手理论将助手的行为视为国家机关的行为，其“一切对外的权利义务关系均由行政机关吸收”，行政助手与行政机关之间的关系被视为内部关系，因此行政助手理论中对助手的产生方式并未涉及，也少有人研究。目前阅读范围而言，只有一位学者认为“行政辅助人之地位得因私人与行政机关(公务员)间之委任、承揽、雇佣、租赁等关系而成立，得为无偿，亦可有偿。”而根据上文说明，行政辅助人可以由合意性质的行政合同或非合意性质的行政决定作成，就此观之二者在产生方式上也具有相似性，只是台湾学者未考虑私人因非合意行为获得行政助手地位的可能性。

然而，行政辅助行为与行政助手之行为在二者的行为方式上存在差异：按照裁判要旨的观点，行政辅助人“依照行政机关的指示”而实施辅助行为，其中指示可以理解为单次的“示意”，也可以理解为实时的“指挥”；而行政助手采取“按指示工作”的行为方式，“并无自行决定活动之空间，并非独立作成活动”是其区别于“不受到详细的指令拘束，而具有独立实施之特征”的私营业者的明显特征。就此理解行政辅助行为似乎存在不受实时监督的可能性，而行政助手必须在监督下非独立地作成活动。

不过，在我国台湾地区已有不少学者对以上“行政助手”与“私营业者”的区分方式提出批评。有学者认为按照是否“独立作业”区分二者并无必要，因为在私营业者的情况下，委托人并非不得就行为人的行为作出临时性的要求或进行实时地监督。比如在作为“私营业者”从事公务的典型例子——交警雇佣民间拖吊公司拖移违规车辆中，警察并非不得就工作内容作详细具体的指示，或者跟随拖吊行为实施者监督其执行过程，因此有学者也将私营业者统摄于行政助手的概念下，视之为“独立的行政助手”。此外，亦有学者对预设“私营业者”与行政机关之间签订的合同为私法性质提出质疑，其认为行政机关采取私营业者的目的在于完成行政任务，其合同内容是任务的实施，应属于典型的行政合同。

本文赞同以上学者的批评与质疑，并由此认为台湾行政法理论中的“行政助手”与“私营业者”的概念互相交织、无法区别，从而行政辅助人与行政助手之行为方式均需要行政机关作出独立的“示意”行为，而并不必然伴随实时的“监督”行为，具体分析将在下文阐述。

3．分析与小结

通过上文介绍不难发现，“行政辅助行为”与现有的“行政委托”无法较融洽的结合，本文认为其原因在于我国行政法理论中的“行政委托”概念不够清晰。与行政强制措施、行政强制执行、行政许可等概念的明确定义方式不同，行政委托在法律上并没有明确的界定。行政委托在法效力规范中首次出现在1990年的《行政诉讼法》第四章“诉讼参加人”下的第25条第4款，其措辞为：“由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”可见与其说行政委托是描述公权力如何转移的制度，不如说是为了应对当时实务中已经存在的情况而制定的被告确定规则。此外，对于行政委托制度各要素中唯一不存在争议之处在于其法律责任归属与行为名义上，前者可以归功于1994年的《国家赔偿法》第7条第4款之规定，而后者至今没有任何法律规定却俨然成为通说。有观点认为这一现象的原因是由于行政救济法关于行政委托责任承担的规则完全继承了民法中的“委托—代理”关系，故学者在对其内涵进行阐述的时候自然而然地借助了民事方面的规定，这样的观点是有一定解释力的。具体来说，在民事“委托—代理”法律关系中，委托人与受托人通过委托合同约定由受托人处理委托人的事务，同时授权受托人(代理人)以委托人(被代理人)的名义实施与处理委托事务相关的法律行为，法律效果直接归属于被代理人；而在行政委托制度中委托机关也与受托人“约定”由受托人处理委托机关的某项行政任务，同时授权受托人(代理人)以“该行政机关(被代理人)的名义行使某种行政职能、办理某种行政事务，并由该行政机关承担相应法律责任”。

然而在实务中，在行政委托中委托机关并不是以类似民法上“委托合同”这一双方法律行为将行政任务交给受托人处理，而仅仅以一个代理权授予行为(单方法律行为)的形式决定了行政任务的范围。这样做的原因或许在于1990年的《行政诉讼法》立法之时行政委托的受托主体仅仅是“受行政机关委托的组织”，而在当时的情况下，此类组织绝大多数是原本就承担行政职能的组织，因此，在代理权的授予行为之外，并不需要基于其他合同关系约定受托组织的义务，凭借行政组织内部的管理既可以达到目的。所以“行政委托”此一制度的最初定位与其说是继承了民法中的“委托—代理”，不如说是单纯的“代理权授予”。

在确定了行政委托的最初意义是“代理权授予”之后，便不难发现现今法律规范中的一些关于“委托”的规定实际上并不体现行政委托的最初含义。最为典型的就是《行政强制法》第26条，该条规定对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关可以自己保管，也可以委托第三人保管，因第三人的原因造成被保管物损失的，行政机关应当先行赔付，然后有权向保管人追偿。可见此处本该由行政机关履行的保管义务可以通过“委托”的方式交由第三人代劳，此一保管行为的履行显然不需要意思表示，而是查封、扣押此一行政强制措施中的一个环节，属于行政事实行为。所以我们有理由认为一些行政法律法规中的“委托”并非真正的“行政委托”，而是“行政委托合同”。从20世纪70年代末开始，西方世界从英国开始掀起了公共行政改革，政府业务的民营化(privatization)或市场化(marketization)是此一改革的核心，政府将原由或应由自己自行执行的行政任务以合同的方式委托民间组织来履行是政府其中的重要手段。行政事实行为由于不具有强制性的意思表示而成为私主体参与到行政过程中的介入程度最小的形式，如当下行政治理中的治安联防队员、交通协管员，委托拖吊违规车辆，委托拆除违法建筑等。党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》也指出：“推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买。”可见行政事实行为委托民间私主体辅助实施在政策上也获得强力的支持。

在此背景下，我们不如将私主体受行政机关“委托”实施的行政事实行为称为“行政辅助行为”，其中“委托”的具体含义便成了“行政委托合同”。不论是最初的行政委托理论，还是其后的“行政委托合同”观点，其目的均在于解释一项行政任务的实施主体是如何从行政机关转移到私主体的，既然“行政委托合同”可以成为公权力转移的方式，那么如“行政劳务合同”、“行政承揽合同”也可以达到同样的效果，甚至如“张敏案”中不具有合意性质的“指令行为”也并无问题，如图2所示。

因此行政委托合同仅是行政机关转移公权力给行政辅助人的方式之一。行政委托合同概念侧重点在于对转移方式的描述，而“行政辅助行为”是对替代行政机关实施行政事实行为的私主体所作出之行为的描述，其概念侧重点在于该行为有其独有的行为方式、行为内容等，因此“张敏案”裁判要旨中未提及行政辅助人的产生方式也不难理解。

而至于行政助手理论，不难发现其行政辅助行为在诸多方面具有相似性，不失为研究行政辅助行为构成要件时的有益参考。行政助手虽然是域外的概念，但在我国的实务中却已大量存在与之类似现象。除“张敏案”的例子之外，不少文章以行政助手理论作为工具，对诸如交通协管员、协警、保安等制度作分析，甚至在一个地方政府规章中出现了关于“助手”的表述。但是，对于行政助手理论的分析以及我国行政法理论(如行政委托)与行政助手理论结合的可能性尚未出现深入的分析。

本文认为，行政委托与行政助手理论结合点正在于行政辅助行为。通过上文对行政委托理论的分析可以发现，行政辅助行为在扩展后的行政委托理论中可以找到落脚点：“行政委托合同”正是将行政事实行为交由行政辅助人实施的方式之一，而行政助手理论则可用来描述行政辅助行为的实施方式。“行政事实行为”是行政辅助行为的行为内容，也是行政委托合同与行政辅助行为的具体内容。

(四)构成要件的提出

在前文论述的基础上，本文将行政辅助行为的构成要件总结为以下四个，同时也是对前文中“张敏案”遗留问题的回应：

1．行为主体要件

行政辅助行为的行为主体是“公民、法人和其他组织”。根据“行政委托合同”与“行政助手”的理论意旨，行政辅助行为主体应限于私主体性质的法人和其他组织，不包括公法人(行政机关)。此外，行政辅助人还需具备一定的履职资格能力，如负责实施具体强制拆除行为的实施人需要具备操作特种拆除设备的资质，负责拖离违规停放车辆的拖车驾驶员需要具备特种车辆的驾驶资质。

2．产生方式要件

参考行政委托理论，“行政辅助人”的产生方式可以是行政机关与私人通过行政合同(其方式可以为委托、劳务、承揽等)或者行政决定的方式产生权利义务关系。如交通管理部门与民营拖吊公司签订承揽合同，该拖吊公司成为行政辅助人，与交通管理部门存在着权利义务关系。

3．行为方式要件

参考行政助手理论，首先，行政辅助人需要根据行政机关的具体指示，才能启动某一具体的行政辅助行为，如当面对具体的需要时，拖吊公司的工作人员根据交警的指示才可以采取拖吊行为。其次，行政辅助行为可以在行政机关的实时监督下实施，也可以仅在行政机关的指示后，由行政辅助人单独实施。如在指示采取拖吊行为后交警可以随车监督行为实施，亦可不随车监督，由拖吊公司的工作人员凭自己的专业技能实施该行为，并不影响其行为的性质。

产生方式要件和行为方式要件有可能“合二为一”。如在“张敏案”的情形下，交警通过指令行为与司机唐建东之间产生了权利义务关系，又同时是指示唐建东实施驾车行为的具体指示。此一情形多发生在临时需要使用行政辅助人的情况下，并不限于以行政决定的形式产生行政辅助人，如临时的行政委托合同也可以成为一种方式。

4．行为内容要件

根据本文采取的分析框架，首先，行政行为概念下的私法行为的实施虽然有私主体的参与，如公立博物馆聘请私人作为其工作人员，国有企业聘请有才能的人员参与经营管理，但由于私法行为不具有传统意义上的干涉行政性质，并非行政机关由于人手不足原因而使用辅助人力，不符合行政辅助行为的概念，因此将私法行为排除在行政辅助行为内容之外。

其次，公法行为概念下的行政法律行为不可成为行政辅助行为的对象，由于行政法律行为包含意思表示要素，影响到行政相对人的权利义务，根据依法行政原则，在法律没有规定的情况下不得由无行政职权的其他主体实施。

行政辅助行为的行为内容应当是行政事实行为。然而，行政事实行为在行政法理论中仍是一个发展的、难以概括的概念，大量行政事实性行为尚未类型化，在已类型化的种类中，存在如建议性行为(行政指导)、执行性行为、告知性行为、检测性行为等。在行政事实行为中有些类型是依附于具有典型干涉行政性质之行政决定的，如依附于行政处罚的取证、检测、送达、执行行为可以成为行政辅助行为的内容；有些类型如行政指导这类建议性行为并不依附某一具体的行政决定，自然也没有被“辅助”的余地。因此本文认为只有依附于行政决定的行政事实行为才能成为行政辅助行为的内容。

三、行政辅助行为的审查

行政辅助行为是私主体实施特定行政事实行为之行为，此类行为虽然不具有特定的法效力，但它对相对人法律状态的影响却是客观存在的，因此需要受到司法机关的监督和审查。行政诉讼是对行政行为监督审查的主要方式，通常情况下提起行政诉讼，首先要检查原告起诉的对象是否属于行政行为，以及该行政行为是否属于诉讼的受案范围，其次要确定明确的被告以及具体的诉讼请求和理由，再次要确定的是起诉人的原告资格。而至于对被诉行政行为本身的审查，则需从作出行政行为的主体是否具有法定职权，其行政行为是否根据具体的法律依据作出，是否存在可作出行政行为的具体事实，以及行政行为是否按照法定程序作出四个方面进行，此之谓行政行为的合法性审查。此外行政诉讼一定程度上也进行合理性审查，如《行政诉讼法》第七十条规定对于明显不当的行政行为可以判决部分撤销。

(一)裁判要旨评析

“张敏案”裁判要旨确立的第一条规则是：辅助行为属于行政诉讼的受案范围。从这一表述看来，似乎暗指行政辅助行为与《行政诉讼法》第二章“受案范围”中第12条规定的几种行政行为地位相同，同属于受案范围，同处于可被单独起诉的状态。此外，“评析”部分补充说明道：“将被扣留的车辆交送公安机关交通管理部门，是行政所规章明确规定的行政职权。……(扣留车辆后的驾驶行为)是按照指示行事的辅助行为……交通警察支队作为本案被告主体适格”。似乎暗指接受辅助的行政机关应作为对行政辅助行为起诉时的被告。

然而，《行政诉讼法》中确定的行政行为审查方式最初是为行政决定(干涉行政)而设置的。《行政诉讼法(1990)》中对受案范围采取“具体行政行为”的表述亦可佐证此一观点，根据一个已经失效的司法解释中的经典表述，所谓“具体行政行为”是指“针对特定的公民、法人或者其他组织”，“就特定的具体事项”，作出的有关权利义务的“单方行为”，此具体行政行为说在之后的行政审判中被不断地突破，最终在《行政诉讼法(2014)》中被“行政行为”的表述全面代替，但在1990年实施的《行政诉讼法》以及之后的几个司法解释中，绝大多数为“具体行政行为”设计的审查和判决方式却保留了下来。

行政辅助行为属于行政事实行为而并非行政决定，其对相对人法律状态的影响实际上是通过基础行政决定而产生的，若按照裁判要旨的观点对其单独审查，可能会面临“无法可依”的尴尬境地。如在“张敏案”中对司机唐建东的驾驶行为显然无法从行为主体是否具有法定职权，行为是否根据具体的法律依据作出，是否存在可作出行为的具体事实以及行为是否按照法定程序这几个方面进行审查。因此，“张敏案”的裁判要旨实际上并未对行政辅助行为的司法审查提供可行的参考。

(二)审查方式的构建

根据本文分析，诸如取证、检测、送达、执行等依附于行政决定的行政事实行为本应由行政机关自己实施，唯因行政任务的繁多和行政机关人员的有限，若均由行政机关工作人员亲力亲为，不仅事实上不可能，结果上也不经济，故通过行政辅助行为的形式交由私主体完成。

正因为如此，本文认为行政辅助人实施的行为本身就是原行政行为中的一个环节，或表现为取证环节，或表现为执行环节，应在对原行政行为的司法审查中对这些环节进行审查，实务中亦有较高级别的法院表达了相同观点，如在“王阿兰不服温州市公安局交通警察支队交通行政检查一案中”，经法院审理查明：

第三人李学根驾驶无证无牌的三轮摩托车搭载王阿兰至交警支队四大队检查卡点时，为逃避检查调头逆向行驶，该大队协警张增文手持木棒上前拦截，击碎摩托车前挡风玻璃。第三人驾驶摩托车减速然后又加速行驶并左右打方向以逃避拦截，致使原告从车上摔下受伤。

二审法院认为：

协警张增文在李学根掉头逃避检查的情况下上前拦截车辆，其目的在于使李学根停车接受检查，该行为系与履行职务相关的事实行为，而非发生法律效力的行政行为。上诉人就该行为提起行政诉讼，不属于人民法院行政诉讼受案范围。

而再审法院认为：

温州交警支队四大队在道路上设卡检查违法车辆，系履行道路交通安全管理职责的行政检查行为。……属于人民法院司法审查的范围。原二审法院认为该行为系与履行职务相关的事实行为，而非发生法律效力的行政行为……认定不当，应予纠正。

因此重审中法院进一步认为：

张增文持棒拦截行为系被诉交通检查行为的一个环节，属于行政诉讼受案范围，上诉人主张该行为是不可诉的行政事实行为，理由不能成立，本院不予支持。

由此可见，与裁判要旨中将行政辅助行为作为单独的审查对象不同，实务中还存在一种将行政辅助行为视作原行政决定中的一个环节而进行审查的审查方式，可谓是“附带性审查”。通过对收集到的相关案例的分析，本文认为此“附带性审查”应成为对行政辅助行为的审查方式。具体而言，在对某一行政决定进行审查的过程中，若发现其采取了行政辅助行为作为其实施方式，则需附带性地对行政辅助行为是否符合四个构成要件进行判断：若不符合构成要件，辅助行为所在的环节便会因此存在瑕疵，其依附的行政决定有可能受到不利判决；若符合构成要件，其依附的行政决定还需满足行政诉讼对其本身的审查要求。下文将结合具体案例进行阐述。

1．行政辅助行为的附带性审查

(1)行为主体审查

在行为主体要件方面，有裁判认为使用酒精测试仪测试体内酒精含量的行为不需要特殊资格，不论是交警或是协警实施均不影响其真实性，如在“蔡水宽不服厦门市公安局交通警察支队公安交通管理行政处罚决定案”中，法院认为：

原告驾驶闽D×××××学号小型轿车(教练汽车)在厦门市翔安隧道路段被新店派出所民警拦获。经现场酒精呼气检测，原告体内酒精含量为……原告与执勤民警在酒精检测单上签字确认……。至于酒精测试仪是否由民警或协警操作的问题，不影响测试结果的真实性。

此外，在“张敏案”的原诉讼程序中，一审法院以起诉人张敏不具有原告资格为由裁定驳回了其起诉。原告认为交警明知唐建东无驾照且所驾驶的机动车无牌照却仍责令其驾驶，其指令行为违法，故提起上诉。二审法院认为交警在扣留唐建东车辆后，指令唐建东继续驾驶该车辆事项停车场的行为属于具体行政行为，因此属于受案范围且原告对指令行为具有原告资格，故否定一审法院观点，裁定一审法院继续审理。

然而，该“指令行为”只是在行政强制措施这一整体的行政决定中为了实施其执行行为而采取的令行政辅助人产生的方式之一，原案中受到行政辅助行为损害的第三人张敏更为明智的诉讼策略应是起诉整体的行政强制措施，并以无驾驶证的行政辅助人唐建东不具有必要的履职资格为由，使得该辅助行为瑕疵，导致行政强制措施的执行行为瑕疵而整体的行政强制措施被确认违法，至于真正可以对“指令行为”不服起诉的应是行政辅助人本人，因为行政辅助人才是行政辅助行为的产生方式中行政决定或行政合同的相对人。

(2)产生方式审查

在行政辅助人的产生方式要件方面，有裁判引用部门规范性文件，认为私人与行政机关签订行政合同成为交通协管员，并从事不具有意思表示的“协助执勤行为”不违反法律规定，如在“任哲彦不服被告杭州市公安局交通警察支队滨江大队道路交通管理行政处罚案”中，法院认为：

根据《交通警察道路执勤执法工作规范》第五条第(一)项、第(四)项规定，交通协管员可以在交通警察指导下承担以下工作：维护道路交通秩序，劝阻违法行为；及时报告道路上的交通、治安情况和其他重要情况。本案中，协管员来玉明根据民警王晶晶的指派，到事发路段劝阻违法停车行为，依法报告现场的道路交通情况，在原告任哲彦不在现场的情况下，对其不按规定停放的违法行为填写并粘贴提醒单，用照相机采集图像记录资料后，提交指派民警王晶晶审核。协管员来玉明的行为未违反上述法律规定，其开具提醒单的行为系协助交通警察维持道路交通秩序的执勤行为，并未对原告的停车行为作出违法认定和处罚决定。

(3)行为方式审查

在行为方式要件方面，有裁判认为即使是行政机关的工作人员(协警)，在没有有执法权的工作人员指示的情况下而实施行为的，其依附的行政决定属于违法法定程序，如在“张云虎不服临猗县公安局交通警察大队道路交通行政处罚案”中，法院认为：

交通警察大队工作人员李培、王刚、曲遥、张欢(该四人不具有人民警察身份)查车，该四名工作人员进行了现场录像取证。……本案对被上诉人车辆进行现场调查取证的李培、王刚、曲遥、张欢均不是人民警察，没有执法资格，原审法院认定上诉人的行政处罚行为违反法定程序，予以撤销并无不妥。

有裁判认为协警在没有交警的指示下，擅自采取行政强制措施(包含决定行为与事实行为)其采集的证据程序违法，不具有证明力，根据该证据做出的行政决定违法。如在“张亨通不服任丘市公安交通警察大队道路交通行政管理案”中，法院认为：

交警队的两名工作人员发现此情况后……二人将张亨通及其所有的车辆带至一公里外的交警队城区中队，由交通警察王荣花出具并向张亨通送达了公安交通管理简易程序处罚决定书……因交警队认可其两名工作人员均是协警，不是人民警察，因此其制作的录像及将张亨通及其车辆带到交警队城区中队的行为不符合法律及部门规章的要求，不具有合法性，对于该证据不应予采信。

(4)行为内容审查

在行为内容要件方面，有裁判认为私主体辅助行政机关实施行政事实行为仍属于行政机关的行为的“组成部分”，不改变该行为的性质。如在“宋征不服嘉善县公安局行政处罚决定案”中，法院认为：

被上诉人聘用的协警不是独立的执法主体，其根据被上诉人现场民警指令，强制带离上诉人的行为是本案整个执法行为的组成部分，不能因此改变被上诉人执法行为的性质。

在“朱玉祥因诉嘉善县公安局治安行政处罚案”中同样体现了这个观点，法院认为：

关于协警、保安参与实施强制传唤的行为内容，本院认为，从现场录像看，民警张斌下令并组织对朱玉祥实施强制传唤，期间张斌因转身处置其他情况，协警、保安继续将朱玉祥带上警车，故协警、保安将朱玉祥带上警车的过程属于人民警察执行职务行为的组成部分。

2．行政决定本体的审查

若行政辅助行为符合上述附带性审查，则在其依附的行政决定的某一环节中“扮演了的合格角色”，然而其依附的行政决定本身还需符合行政诉讼对于法定职权、规范依据、事实证据和程序要求的审查要求。在采用行政辅助行为方式实施的行政决定中，对其本身的审查在以下几个方面体现出值得注意的特殊性。

(1)职权审查

若作出某一行政决定的行政机关本身不具有法定职权，即使该行政决定的某一环节中采取了行政辅助行为的方式，亦无需考虑辅助行为是否符合其构成要件，是否会导致行政决定中的某一环节存在瑕疵，可以径直以不具有法定职权对该行政决定作出不利判决。如假设交通管理部门的工作人员(交警)指挥其交通协管员对于非占用道路(如沿街人行道)的无证摊贩的营业设备实施扣押措施，对无证摊贩的管理属于城市管理行政执法部门的职权范围，交通管理部门并无法定职权。故无需进行“附带性审查”可径直作出裁判。

(2)法律依据审查

理论上对于行政委托是否需要遵守“法律保留原则”存在疑义，然而经过分析不难发现产生疑义的真实原因在于行政委托由“行政权授予”到“行政委托合同”的内涵变化。在作为“行政权授予”的行政委托下，由于涉及行政决定“表意权”与行政事实行为“实施权”的一并转移，遵守“法律保留原则”是依法行政的应有之义；而在作为“行政委托合同”的行政委托下，由于仅涉及行政事实行为“实施权”的转移，因此本文认为只需遵守“法律优位原则”即可，即不存在法律明确禁止的，皆可采取行政辅助行为的方式实施行政事实行为。

有裁判认为只要私人不行使“处罚权”(表意行为)，就不违反法律的规定，即本文所述“法律优位原则”，如在“张春华不服被告绍兴市公安局交通警察支队交通行政处罚案”中，法院认为：

被告在此执勤的民警潘旗龙、协警马钢良、胡科奇等人发现，协警将原告车辆拦下后，执勤民警认为原告变更车道影响了直行车道内正在行驶的车辆的正常行驶，故对原告作出罚款100元处罚……本案中，协警将原告的车辆拦下交交通民警处理，协警本人并未行驶处罚权，故协警的行为并未违反法律规定。

(3)行为程序审查

行政辅助人所从事的行为本应由行政机关自己实施，遵守如同行政机关工作人员实施时一样的程序要求是其应有之义。有裁判认为违反法律和地方程序性规定，由不具有执法资格私人实施的调查行为程序违法，如在“何东学、邓冬黎不服江油计生局计生征收行政决定案”中，法院认为：

“在调查取证过程中，被告三名工作人员在对何东学调查询问时，只有一名调查人具有行政执法资格，其余二人不具有行政执法资格，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条和四川省计划生育委员会《社会抚养费征收决定程序》第三条第(二)项的规定，该调查取证程序违法。”

3．小结

通过对上述案例的分析，本文由此认为“附带性审查”应成为行政辅助行为的审查方式。此种审查方式能较好地融合与行政诉讼法规定的对行政行为的审查与裁判方式中。附带性审查是在对行政辅助行为所依附的行政决定之审查中，附带地对其是否符合四个构成要件进行判断：若不符合构成要件，辅助行为所在的环节便会因此存在瑕疵，其依附的行政决定有可能受到不利判决；若符合构成要件，其依附的行政决定还需满足行政诉讼对其本身的审查要求。

四、行政辅助行为的救济

“张敏案”裁判要旨所确立的最后一个规则是：行政机关承担辅助行为对他人造成的损害。同时，“评析”部分补充道：“至于辅助人在执行中有重大过错的，则属指示机关与辅助人之间内部的法律关系”。此一规则无疑对应行政辅助行为造成之损害的救济规则，但该规则仍需要符合国家赔偿法的相关规定和行政赔偿的理论，本章将在此基础上作若干分析。

(一)国家赔偿责任的成立

1．构成要件

通说认为我国国家赔偿责任的构成要件有四，分别是：行为主体要件、瑕疵行为要件、损害事实要件和因果关系要件。行政辅助行为造成他人损害的情况中，其损害事实与因果关系要件往往较易成立，而行为主体要件和瑕疵行为要件由于《国家赔偿法》的规定不明确，容易滋生疑问。

对于行为主体要件，我国《国家赔偿法》第2条的表述是“国家机关工作人员”，第3条、第4条的表述是“行政机关及其工作人员”，然而对以上概念《国家赔偿法》中未作明确定义。若转而查考《公务员法》上的定义，则将发现公务员是“依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”，行政辅助人显然不具有行政编制因此不属于此列。实定法上规定虽然模糊，学理上对“国家机关工作人员”一直存在狭义和广义两种理解。广义说认为国家机关工作人员是指在国家机关工作的所有人员，包括干部、工勤人员、聘用人员等；狭义说认为国家机关工作人员是指在国家机关中担任国家职务、依法从事公务的人员，不包括工勤人员。

对于瑕疵行为要件，我国《国家赔偿法》在第3条、第4条均规定了其表现形式是“行使行政职权时”。就本文的分析来看，行政辅助行为的性质是行政事实行为，因此具备“行使行政职权”属性，且裁判要旨也认为行政辅助行为是“辅助行政机关行使行政职权的行为”，故行政辅助行为造成他人损失满足“瑕疵行为要件”应无疑义。实际上，在全世界范围内主体要件均呈现出弱化的倾向，而被行为要件逐步吸收。“张敏案”之评析也认为：“从实质上区别民事行为还是行政行为……要判断个人在其中所起的作用，个人不应承担他人行为的责任”。可见行政辅助人造成他人损害的情况下，是否满足国家赔偿主体要件并不重要，作出原行政行为的行政机关应承担国家赔偿责任。

2．归责原则

然而，在满足国家赔偿责任的构成要件之后，还需要面对“归责原则”的问题，即根据何种理由国家需要为他人的损失承担责任？来自实务部门的观点是“我国国家赔偿法上采用的是以违法责任原则为主，结果责任原则、过错责任原则等原则为辅的多元归责原则体系。”

(1)违法责任抑或过错责任？

根据本文第三章的结论，瑕疵的行政辅助行为将导致其在所依附的行政行为中扮演的角色存在瑕疵，因而原行政行为有可能被判决撤销或确认违法，此类情况下适用“违法责任原则”应无困难。

但是，如果一个行政决定并未存在此类“违法情况”，而是在行政辅助行为实施过程中由于指示的行政机关工作人员或行政辅助人之疏忽而造成相对人或第三人损失，此种情况下该行政行为整体是否违法？是否构成国家赔偿责任呢？比如在“张敏案”中，假设交警指挥与其签承揽协议的民营拖吊公司负责将唐建东的货车拖离的途中，由于拖车公司驾驶员的疏忽造成交通事故，对第三人造成损害时，此一拖离行为(行政辅助行为)能够构成国家赔偿责任？

对于这个问题，有一种意见认为：法律对行为过程的调整形成了一种辅助性的主管法律秩序，其表现为各种注意义务的设置，对主观法律秩序的违反，表明行为人未尽注意义务。此一观点原本为建议国家赔偿法重新建构以过错责任为主、无过错责任为辅的归责原则体系，然而最广义行政行为违法论也把它纳入到“违法归责原则的范围内”，认为其没有履行对特定人的法律义务或尽到合理注意。不过这些概念之争并不影响把行政行为中未尽到注意义务的情况纳入到国家赔偿范围内，实务部门有观点认为：“我国《国家赔偿法》没有直接规定过错责任原则，但从《民法通则》第106条第2款和第121条的规定来看，对于国家机关及其工作人员的职务侵权行为，仍是可以适用过错责任原则的。”因此，在行政辅助行为本身违法的情况下，行政机关要承担“违法责任”，而在行政辅助行为“伤及无辜”的情况下，可以认为行政机关需要承担“过错责任”。

(2)监督责任

不论是“违法责任”还是“过错责任”均符合“裁判要旨”规则二，而由行政机关承担责任。但若行政辅助人与行政机关之间仅满足产生要件，而在具体行为中并未根据行政机关的“启动性指示”而行为，或者行政机关工作人员在作出“启动性指示”之后未对行政辅助行为实时监督，而对他人造成损害的，其损害又应该如何救济呢？前者如协警在没有交警在场的情况下指挥交通，根据其指挥驾驶车辆的司机反而造成交通事故造成第三人损失，后者交警在指示拖车公司司机拖离违法停放的车辆后，并未随车监督，在行车过程中由于司机疏忽造成交通事故造成第三人损害，在此类情况下应由行政机关对第三人成立国家赔偿责任还是由协警或拖车公司承担民事责任？

本文认为，在这两种情况下均属于行政机关工作人员应对行政辅助行为进行监督而实际情况下未监督或无法监督。行政机关采取行政辅助行为的形式实施一些不具有表意性的行政事实行为，本身就是出于行政任务繁多而行政机关人手不足的现实，要求行政机关工作人员对每一个行政辅助行为实时监督不具有可操作性。然而在前者的例子中受指挥的司机并不能分辨协警的指挥是否有交警的指示，后者的情况下不论交警是否对拖离行为实时监督，均不能改变该行为是行政辅助行为的事实。因此对于这两种情况下的监督不力，交警所在的行政机关应承担“监督责任”，此一责任的归责原则本质上仍属于“过错责任”，即行政机关对监督不力承担过错责任。

(二)赔偿责任追偿

最后的问题是，在行政机关为行政辅助人行为对他人造成的损害承担了国家赔偿责任之后，是否可以对行政辅助人进行追偿？裁判要旨评析部分的观点是“至于辅助人在执行中有重大过错的，则属指示机关与辅助人之间内部的法律关系”，其表述并未言明是否可以追偿，但却暗含的辅助人存在重大过错的情形下行政机关追偿的可能。《国家赔偿法》第16条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。”

因此本文观点认为，行政辅助人在行政机关实时监督的情况下实施辅助行为造成损害的，由于辅助人不具有自主决定的空间自然不存在故意或重大过失，行政机关不得追偿；而在辅助人根据自身专业技能，从事行政辅助行为以牟利的情况下，其自身本应就行政辅助行为的实施负有工作责任，因为其故意或重大过失造成的损害，行政机关可以追偿。

五、结语

根据全文的分析，可以看到“行政辅助行为”此一在案例中提出的概念，学理上可在行政助手理论的补充下于经扩张后的行政委托理论中找到落脚点；规范中可以在如《行政强制法》第26条、《税收征收管理法实施细则》第44条等条文中找到例证；政策方面则有如《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》等提供依托支持；在案例方面有不少裁判对其四个构成要件作出了判断，其“附带性审查”的司法审查方式能较好地融入目前的行政行为司法审查与裁判方式之中，且在国家赔偿法的制度内可以得到救济。

但从裁判中也可看出，通过行政辅助行为完成行政任务的方式虽然在实务中大量存在，然而行政机关却常找不到可以依托的规范法律依据，因此时常遭遇行政相对人对行政辅助人执法资格的质疑。因此将来在行政程序法的制定中，为行政辅助行为创设一条规范依据，似乎可以成为对现代行政任务繁重而行政机关人手不足的回应。

本文的论述分析基于法律规范、裁判案例与法律规范展开，然而对于这三者的解读不免因为作者本人的倾向而产生一些以偏概全之处，还望起到抛砖引玉之效果。

【推荐人及推荐理由】

随着现代社会的不断发展，行政的范围也不断变化和发展，实现行政的手段也呈现出多元化的状态。因此，行政任务的实现不仅仅直接依靠公权力的手段，也愈来愈多地交由私主体完成。然而，对此重大理论和实践课题的研究，可选择的范围十分宏大。对此，此篇文章基于案例，从中国行政审判案例(第125号)的裁判要旨中提出的“行政辅助行为”切入，围绕该概念展开三个层次的分析，较好地完成了对“行政辅助行为”的界定、建构和救济的论述。文章提出的行政辅助行为在实施主体、行为方式、产生方式和行为内容方面的四个构成要件及相应的“附带性审查”具有创新性，对于理论和审判实践具有启示意义。本文基于案例出发的研究理路，也具有较强的在方法上的学术价值。

——章剑生(浙江大学光华法学院教授，博士生导师)

Abstract:This thesis extracts three statements—the definition, the judicial review rules and the relief rules of the Administrative Assistance Action(AAA), a concept which derived from the judge gist of No.125 Chinese Administrative Trial Case, based on the analysis of the judge gist of the case.However, this three statements needs further clarification and elaboration.

The first part of this thesis shows how the AAA is defined and demonstrated by judge gist based on the analysis of the No.125 Chinese Administrative Trial Case and proposes four constitutive requirements of AAA—Implementing subj ect, behavioral mode, generating way and content of behavior combine with the research Chinese administrative entrustment theory and administrative assistant theory of Taiwan.

The second part of this thesis proposes the idea of incidental review of AAA, which means determining whether or not the four constitutive requirements are achieved in the process of judicial review of the basic administrative action based on the analysis of the judicial review rules of the judge gist and use judge cases as an argument.

The third part of this thesis argues that illegality imputation principle and fault imputation principle should apply to the damage caused by AAA based on the analysis of the constitutive requirements and imputation principle of State Compensation Law, and explains the condition for recoupment at last.

Key words:administrative assistance action; verwaltungshelfer;administrative trial cases

(责任编辑：徐建)