第三节 国际私法的渊源

这里讲的国际私法的渊源，是指国际私法规范的表现形式。

由于国际私法的调整对象是超出一国领域的含有外国因素的民事关系，在其发展的进程中，逐渐产生了国际统一规范，这就决定了国际私法渊源具有两重性，即除了国内立法和判例这两个主要渊源外，国际条约和国际惯例也可能成为国际私法的渊源。这是国际私法尽管是国内法但在渊源上不同于一般国内法的第一个特点。而学说在国际私法的审判实践中也起着重要的作用，则是国际私法在渊源方面有别于一般国内法的第二个特点。

一、国内立法

国际私法规范最早是在国内立法中出现的，无论在历史上还是在今天，国内立法都是国际私法最主要的渊源。外国人民事法律地位的规范、冲突规范和国际民事诉讼程序规范，都可见于国内立法之中。但在此，为了叙述的方便，我们主要讲冲突规范在国内立法中的表现形式。

最早在国内法中规定冲突规范的，在欧洲要数1756年的《巴伐利亚法典》，以后又有1794年的《普鲁士法典》。但对国际私法发生过重大影响的还是1804年的《拿破仑法典》。目前，世界上大多数国家虽按以下四种不同方式，在国内法中规定冲突规范，但都可以看到，它们曾受到该法典的直接或间接的影响。

第一，将国际私法规范分散规定在民法典或其他法典的有关条款中。这肇始于1804年的《法国民法典》。

第二，以专门法典或单行法规的形式制定系统的国际私法规范。最早采用这种与拿破仑法典不同方法的是1896年公布的《德国民法施行法》、1898年《日本法例》与2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。

第三，在民法典或其他法典中列入专篇或专章，比较系统地规定国际私法规范。这种立法形式可以说是拿破仑法典的进一步发展。例如，《涉外民事关系法律适用法》实施之前的《民法通则》第八章。

第四，在个别单行法规中，就某个方面的涉外民事问题制定有关法律适用的规范。英国的国际私法是此一立法类型的代表。英国是以判例作为国际私法主要渊源的国家，对国际私法规范未做系统的立法规定，只是就某方面问题在有关单行法规中做些规定。例如，1882年《英国票据法》、1984年《英国商船法》和1963年的《英国遗嘱法令》等都有法律适用的专门条款。

从立法技术和实际运用来看，国际私法的国内立法形式，应该说以第二种立法形式最为可取。根据近几年的立法进展情况，以专门法典或单行法规形式制定系统的国际私法规范，将是今后各国国际私法立法的主要趋势和方法。

二、国内判例

所谓判例，是指法院先前对具体案件所做的判决。

1834年美国学者斯托里编著出版的《冲突法评论》，英国学者戴西于1896年编著出版的《冲突法论》，便都是这方面的名著。其中戴西的著作从1949年起由莫里斯(Morris)等人相继予以修订，到2000年已出到第13版。目前，英国处理国际私法问题，除已有成文法规定外，仍主要以该书为依据。在美国，非官方的律师机构美国法学会(American Law Institute)承担了美国国际私法的编纂任务。1934年由哈佛大学法学院教授比尔(Beale)任报告员出版了《冲突法重述》(Restate-ment, Conflict of Laws,1934)。1971年又由哥伦比亚大学法学院教授里斯(Reese)任报告员出版了《第二次冲突法重述》(Restatement, Second, Conflict of Laws,1971),1986年美国法学会又对之进行了修订。

中国不承认判例可以作为法的渊源。然而在国际私法领域，我们却不能不高度重视判例的重要性，并恰当地运用判例。在国际私法领域，情况错综复杂，没有哪一个法律部门像国际私法那样涉及如此广泛而复杂的社会关系，立法者不可能预见并规定一切可能发生的情况，因而光靠成文法不足以应付审判实践的需要，在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏。其次，在民事案件涉及英美等国家的法律时，我们还需要直接援用它们的判例作为判决的法律根据。最后，国际私法的原则和制度也需要通过判例来加以发展。如法国著名国际法学者巴迪福(Bartiffol)就认为，法国的国际私法，便是以《法国民法典》第3条为基础，同时采用法院的判例而形成。

三、国际条约

《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”《关于适用‹中华人民共和国涉外民事关系法律适用法›若干问题的解释(一)》第4条规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第142条第2款以及《中华人民共和国票据法》第95条第1款、《中华人民共和国海商法》第268条第1款、《中华人民共和国民用航空法》第184条第1款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。”目前世界上包含有国际私法规范的国际条约很多，大致可归纳成以下几大类：

(1)关于外国人法律地位的条约；

(2)关于国际投资和贸易的条约；

(3)关于国际运输的条约；

(4)关于海事的条约；

(5)关于国际支付的条约；

(6)关于知识产权国际保护的条约；

(7)关于婚姻、家庭和继承方面的条约；

(8)关于国际民事诉讼程序的条约；

(9)关于国际商事仲裁的公约。

四、国际惯例

《民法通则》第142条第3款对国际惯例的适用做了规定，即“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约未做规定的，可以适用国际惯例”。《关于适用‹中华人民共和国涉外民事关系法律适用法›若干问题的解释(一)》第5条规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第142条第3款以及《中华人民共和国票据法》第95条第2款、《中华人民共和国海商法》第268条第2款、《中华人民共和国民用航空法》第184条第2款等法律规定予以适用。”

一般地说，在冲突法领域，并无法律适用方面直接的肯定性的国际惯例。国际私法方面的国际惯例，大量的是实体法上的有关制度，而且，这些实体法制度主要是在长期国际经济贸易实践基础上逐渐产生的，后来又经过统一编纂和解释而变得更为准确的国际商事惯例，例如《国际贸易术语解释通则》与《国际商事合同通则》。

五、一般法理、国际私法之原则及学说

早在1939年《泰国国际私法》第1条就规定：在法无规定时，允许适用国际私法的一般原理。而在国际商事仲裁中，允许友好仲裁和依公平原则仲裁，从实质上讲，也可以说就是根据一般法理来裁断争议。

至于学说则是通过著作表现出来的法学家的个人主张，依《国际法院规约》第38条，它只能“作为法律原则之补助资料”。但在国际私法方面，由于很多制度和规则尚处于形成、发展的阶段，司法机关借助学说上的理论作为解决实际问题的指导和根据，乃常见的现象，这在以判例为主的普通法各国更为突出。如《戴西和莫里斯论冲突法》、《美国第二次冲突法重述》。