第四章 债的担保
第一节 概说
在民法理论上，关于合同债的担保有一般担保与特别担保之分。所谓一般担保，即法律以债务人所有的全部财产担保合同债的履行。为了防止债务人财产减少，同时还设立了债权人代位权和债权人撤销权两项制度[1]。但是，所谓一般担保，并不是特别针对某一项合同债，无论债的种类及成立先后，对债务人之所有债权人一视同仁，以债务人财产担保所有债权人的债权。众所周知，债权的一个重要特征是不具有排他性，同一债务人就同一项财产可以同时或先后成立若干合同债，各债权之间在法律效力上无优劣之别。就某一特定合同债来说，在其成立之时，债务人财产足以提供充分担保，但其后债务人可以再二再三地同其他人成立新的合同债，其结果必然使债权人的利益得不到充分保障。因此，在一般担保之外，有特别担保制度。设立该制度的目的就在于保障特定的合同债。本章所称合同债的担保，非指一般担保，专指特别担保。
以确保债权实现和债务偿付为目的的担保法律制度，自罗马法以来至现代资本主义各国，始终受到充分关注。处于不断发展和完善之中。法国、德国、瑞士、日本等大陆法诸国民法典无一不对担保制度加以明确规定。英美法中的担保制度虽不像大陆法那样统一规定在成文法典中，但大量的法院判例和某些成文法把它作为民法中不可或缺的内容反复运用和特别强调。公有制国家的建立，使担保制度发生了一系列根本性变化。然而这并不意味着它的功能和作用变得无足轻重;相反，随着社会主义商品经济和信用关系的日益发展，债的担保方式势必要发挥更大的促进作用。
债的担保或曰债的担保方式可以从两个角度来理解：从债权来看，是为了确保债权的顺利实现;从债务来看，是为了督促债务人自觉履行债务。因此，有时也称之为债权担保或者债务担保，实际上都是指担保债的履行，即按照法律规定或当事人的约定，债的双方当事人采取一定措施推动债的目的的实现。至于设定担保的方式、提供担保的主体和担保自身内容的不同，一般可有这样几种分类：一是法定担保和约定担保;二是债务人担保和第三人担保;三是人的担保和物的担保。其中人的担保和物的担保是经采用的分类，借以说明不同担保方式的具体内容，从而揭示担保制度发生、发展的内在规律。
所谓人的担保是指由自然人或者法人以其自身的资产和信誉为他人的债务提供担保。债务人不履行债务时，则由担保人负责清偿。广义上的担保也包括对自己债务的担保，即债务人以人身作保，称为“人质”。债务人无力清偿时，债权人可对其人身甚而对其家属采取强制手段。如在古巴比伦，借用人以人身作保，高利贷者（债权人）可终身奴役借用人。欠债的农民、手工业者无力偿还，往往沦为债奴。汉穆拉比曾明令宣布废除终身奴役，但并未放弃人身担保的做法，只是规定债务人家属因无力偿债而受债权人奴役。不得超过3年（《汉穆拉比法典》第117条）。我国古代社会也存在过大量的以人为质的担保现象。这种带有明显原始烙印的人的担保做法，随着反映商品流通本性的债权债务关系日益深化和人类文明不断演进，已为各国法律逐渐禁止。人的担保成为第三人担保，最终要落实到财产责任上，排除了直接归于人身的担保措施。其典型方式就是保证，即由作为保证人的第三人与债权人约定，当债务人不履行义务时，保证人负责清偿。人的担保主要是指保证这种担保方式。但在现代国际经济贸易中又出现了一种新的人的担保方式——银行担保。采用这种担保方式比传统的保证方式对债权人更有利。在银行担保合同中往往规定，银行必须在债权人提出要求时，立即偿付款项，因而银行担保就成为“凭要求即付”的担保，“凭要求即付”能够使债权人很快从银行取得赔偿，较之于保证担保优越得多。尽管银行担保在国际经济贸易中应用日趋广泛，但各国法律特别是资本主义国家立法尚没有对此作出规定，只有捷克斯洛伐克的1964年《国际贸易法典》涉及这种新型担保方式。在采用银行担保时，如何防止债权人的恶意和权利滥用是当代各国法律面临的任务。
所谓物的担保是指由自然人或者法人以其自身的财产为自己或他人的债务提供担保。如债务人不履行其债务，债权人可以通过处分作为担保物的财产优先得到清偿。物的担保和人的担保尽管都需要建立一种附属于债权关系的合同关系，即形成担保之债，但前者与后者在担保的性质和内容上迥然相异，从而二者的实现方式也多有不同。首先是物的担保排除了人的信誉的担保能力，唯以一定的财产（有形财产和无形财产）为担保标的;其次是物的担保一经设定，就赋予债权人一定的物权，具有物权效力。所以，物的担保就是物权担保或者称之为担保物权。它已不限于债权方面，而主要是物权内容，与用益物权相对立。担保物权作为担保债权实现的法律制度，具有多种多样的内容和种类，大体上可以通过下列3种途径来确保债权经济价值得以顺利实现，从而达到设立担保物权的目的。
第一，由债权人掌握和控制对于债务人来说主观价值和抽象意义颇为重要的物品，加以心理上的压迫，促使债务人及时清偿债务。对于债务人而言，其主观上的价值越大，抽象意义越重要，则潜在的和相关的利益就越巨大，担保作用显然会收到较佳效果。例如，以毕业证书或身份证明为质，扣留在债权人手中，就会给债务人造成心理上和精神上的压迫感和紧张感。尽管这种担保物权的实现途径中债权人占有的物品（如毕业证书）缺乏商业上的交换价值或只有很小的交换价值，在债权得不到实现时并不能获得及时充分的补偿，但在促使债务人竭力履行义务方面往往是富有成效的。除部分质权担保外，留置权担保亦属此类。
第二，由债权人掌握和使用债务人的能够带来收益的具体财产，自行支配受益，从而作为债权清偿。在这种情况下，债权人占有了债务人提交的物品并能直接从运用过程中得到收益。即使该物品没有交换价值或法律限制该物品的买卖交易，担保目的也可同样达到。尤其是在不动产买卖受到法律限制的国度里，由债权人直接占有各控制担保物品并从中受偿，就更富于现实意义了。法国和日本的不动产质权及旧中国的典权，均具有这样的特点。
第三，债权人对于用作担保的标的物不作占有、使用、收益等任何物质性支配，仍将标的物的利用留于担保人之手，只是就其交换价值优先受偿。这种不对标的物进行实际掌握和控制而仅以该标的物商业上的交换价值来促使和保障债权实现的做法，就是抵押权担保制度。
在上述担保物权实现担保目的的三种途径中，第一种出于担保目的而牺牲财产的使用价值和经济功能，如把生产用具留置作为担保，则债权人和担保人都不能使用收益，且要花费保管费用，闲置机器和设备。尽管它在促使债务履行方面效果不错，但对社会经济来说是一种损失和浪费，因而不宜过多使用。实际生活中，留置权担保并不普遍，仅发生在某些特定法律关系当中。第二种途径中，债权人虽能自行取得收益受到清偿，但适用范围十分有限，如经营金融信用事业的债权人就不能直接对担保物进行使用收益，而往往需要采取其他方法如委托或租赁、转让以施行处分，颇费周折;并且在债务得以正常履行期间，闲置担保人的担保财产，使之不能发挥应有的功用。唯有第三种途径最适应商品交换和信用关系发展的需要，抵押权恰是这种实现途径的典型代表。它把担保物权的性质恰如其分地表现出来，成为合乎理想的担保物权的最佳形态。债权人对于债务人或第三人不移转占有，继续使用、收益而又可供担保之用的财产，于债务人届期不依约履行时，可作价变卖处理而从中优先受偿。不难发现，抵押权在担保物权制度中的引人注目之处，就在于抵押标的物仍留于所有人之手并继续发挥效用;而债权人不直接占有标的物的使用价值，却能够从其交换价值中得到切实可靠的物质性担保，进而财产经济价值得以正常发挥。
从实现担保目的的途径选择中可以看出，担保物权的基本种类即抵押权、质权、留置权、典权等，不是立法者任意的结果，而是不同担保经济现象在民法上的反映。抵押权是当事人普遍乐意采用的担保形式。随着社会经济的变化和发展，它在内容和范围上出现日益扩张的趋势，已不限于不动产，动产抵押愈来愈普遍。质权担保本身具有的移转占有和闲置财产之不足，使得质权担保在许多方面为抵押担保所代替。在绝大多数社会主义国家，抵押权吸纳了质权，形成统一的抵押权制度。留置权则是指因一定债权关系而占有担保物，在债权不能如期清偿时，债权人可留置该物并从变卖价款中受偿，以此推动债务人自觉履行义务。典权是一种兼有担保性和用益性的特殊担保制度，在我国古代极为发达。新中国成立后不再采取这种担保制度。近年来改革实践中陆续出现一些典当业，亟须法律调整。典权问题正在重新引起人们的重视。
物的担保方法，除上述抵押权、质权、留置权、典权之外，尚有所谓浮动担保。依浮动担保，以企业本身现在及将来之全部财产供作担保，设定担保时，担保物并未确定，包括企业之全部动产和不动产、无形财产及各种法律关系共同作为担保物。担保设定之后，企业仍旧可以自由处分其财产，如出售产品、清偿债务、租赁借贷、设立担保权等，而新取得的财产亦自动纳入于担保物之中。至企业有债务不履行、事业停止或解散等事由发生时，始以其时之总财产特定为担保物。浮动担保制度创始于英国，已为日本、加拿大、印度、巴基斯坦、阿根廷等国所采用。
此外，债的担保还有一种极为重要的形式即定金担保。定金担保既不属于人的担保，也不属于物的担保，而是一种金钱担保。金钱担保的出现标志着商品货币关系的繁荣发达。1804年的《法国民法典》没有规定定金担保，只是各设专章对保证、质权、抵押权等加以明确规定。1900年的《德国民法典》则规定了定金这种金钱担保形式，表明实物形态货币化过程不断加深，货币作为交换媒介充分发挥各种作用。金钱担保往往更具灵活性和机动性。从本质上讲，金钱担保也可归入物的担保，货币本身不过是充当一般等价物的特殊商品，但作为法学概念，各自的界限还是很清晰的，定金担保显然异于物权担保。定金只是反映债权关系，不牵涉物权变动问题，并且具有复杂多样的功能。除担保作用外，尚有证约作用和预先支付作用等。
广义上的民事担保方法，除了前而提及的人的担保和物的担保以及金钱担保以外，还应包括瑕疵担保和违约金担保。所谓瑕疵担保即指对出卖、出租、承揽建筑、制作物品等质量的担保。如出卖人出售的物在效用上有缺陷或者在权利上有争议，都属于睱疵。有的国家的民事立法规定，出卖人应对售出的物品提供保证。所谓保证是指售出的物品应符合政府规定的质量、安全和防护规范，具有制造人所保证的或使用目的所需要的耐用性和良好状态，且在正常使用的情况下，能够在整个保用期间保持这种性质。疵瑕担保发展至现代逐步形成了产品责任制度[2]。
我国《经济合同法》规定的担保方法仅有定金（第14条）及保证（第15条）。我国《民法通则》第89条规定了4种担保方法，即：保证、抵押、定金、留置权。其中保证、抵押和定金3种担保方法由当事人自愿采用，属于约定担保;留置权则直接根据法律规定产生，不由当事人约定，属于法定担保。依前述分类方法，保证属于人的担保;抵押、留置权属于物的担保，而定金既不属于人的担保，也不属于物的担保，是一种特殊形式。
按照民法关于物权与债权的不同性质，有所谓物权法定原则和合同自由原则，我国合同债的担保方法中，属于物的担保方法的，唯有抵押及留置权两种，当事人不得自由创设其他物的担保方法;而属于人的担保方法的，法律虽然仅规定保证一种，但当事人尚可自愿采用其他方法，例如设立连带债务人等。
依传统民法，违约金是债的担保方式之一。但社会主义国家民法特别注重违约金对于违约人的制裁和惩戒功能。我国《民法通则》和《经济合同法》均将违约金作为一种违约责任形式加以规定。因此，本书在民事责任一章中将违约金作为一种民事责任形式予以论述。
第二节 保证
保证一语有多种含义，例如在日常生活中常见下级在接受工作任务时向上级领导“保证”完成任务，实质上是表示竭尽全力去完成工作任务的决心。此种保证非法律上所谓保证。在合同实践中，亦常见合同一方当事人向对方表示“保证”按期交货或付款，不能说这种“保证”毫无法律意义，它至少表明当事人对合同的严肃态度，愿意承担由此产生的法律后果。但这种“保证”还不是法律上所说的作为合同债担保方法之一的保证。法律上所谓保证，是由合同债务人以外的第三人担保合同债务履行的一种专门的法律方法和法律制度。
1951年4月10日我国最高人民法院、司法部发布的《为保护国家银行债权的通报》，其中就涉及了保证问题，指出依契约只保证债务人不逃跑者不负还债责任，如债务人逃避则保证人应负偿还责任;依契约保证还债者，如债务人无力还债，或押品不足抵偿的，保证人应负还债责任。1981年颁布的《经济合同法》第15条规定：“经济合同当事人一方要求保证的，可由保证单位担保。保证单位是保证当事人一方履行合同的关系人。被保证的当事人不履行合同的时候，由保证单位连带承担赔偿损失的责任。”《民法通则》第89条第1款规定，“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任;保证人履行债务后，有权向债务人追偿”。上述规定，是我国关于保证制度的现行法律规定。由于法律规定十分简略，我们在叙述中不能不参考传统理论和其他国家的立法。
保证合同是三方关系，涉及保证人、债权人与主债务人三方面法律关系，因而需要有三个性质不同的合同加以联结和固定彼此的权利义务关系：
第一个合同是债权人与主债务人之间的一般民事合同，如买卖合同、借贷合同、承包工程合同等。这个合同的成立和存在是保证关系成立和存在的先决条件。其产生的权利义务关系是保证合同权利义务关系得以产生的基础。
第二个合同是主债务人与保证人之间订立的委托保证合同。这个合同是具有内部性的委托合同，发生在债务人和保证人之间，债权人对此并不过问。
第三个合同是保证人与债权人之间订立的保证合同。保证人依保证合同就主债务人的债务清偿问题履行应尽义务。保证合同大多数在主债务合同成立以后订立，有时也可在债务合同成立前订立。如《德国民法典》就规定允许为将来的债务或附条件的债务提供保证，以便于债权人放心地成立主债合同。
一 保证的基本性质
（一）债权性
保证是从属于主债的一种从债，保证合同的订立以主合同的存在为基础和前提。这就决定了只能借助于债权方法来处理保证合同纠纷，债权人不能直接处分保证人的财产。
（二）人身性
保证担保的建立同自然人或法人的人格身份密不可分，这是人的担保本性使然，不能完全游离于人身属性而单纯寄托于财产之上。主债务人和保证人之间相互信任的委托关系是保证担保的关键所在。但也不宜过分夸大和强调这一点，而置财产责任于不顾。现代社会中的人的担保已不能再直指人身，保证人的经济实力是其接受债务人委托的客观基础。
（三）补充性
保证合同除了基本的担保功用以外，还具有补充性。所谓保证的补充性，即只在主债务人不履行主债务时，保证人才履行其保证债务。我国《经济合同法》第15条规定：“被保证的当事人不履行合同的时候，由保证单位连带承担赔偿损失的责任。”《民法通则》第89条第1款规定：“债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任。”依上述法律规定，主债务履行期限未满，即未构成主债务人不履行之违约行为时，保证债务不发生履行问题。因此，保证合同系以主债务之不履行为停止条件的合同。在主债务不履行后，应由债权人向保证人提出请求，保证债务方才发生应履行的效力。鉴于保证债务对于主债务的补充性质，原则上保证人享有后诉利益，即债权人已向主债务人诉请执行或支付赔偿金而未能满足其债权时，方能请求保证人履行保证债务。
（四）相对的独立性
保证之债毕竟是区别于主债的一个合同债。其相对独立性表现在：法律允许就主债务的一部分成立保证，或限定保证的责任范围，例如限额保证或损害赔偿保证，或者对无条件之主债设定附条件保证;保证人可就保证债务提供担保（包括保证、担保物权等），或者设定违约金;保证合同无效、撤销或者解除，其效力并不及于主债;债权人免除保证债务，主债务并不因此消灭;保证合同所特有的抗辩权，例如检索抗辩权，唯保证人能够享有，主债务人无此权利，等等。
二 保证的内容和保证合同的特征
（一）保证的内容
保证作为一种担保法律关系，以成立保证债务为标的，保证主债务的履行。所以，保证的内容是：保证人在主债务人不如约履行债务的情况下，有义务代为履行，以保证债权得以顺利实现。对保证内容可以从目的和方法两个方面来认识：
从保证的目的来看，设定保证关系在于担保债权的实现和债务的履行。这显然不同于成立一般法律关系的目的。如买卖关系成立是为了完成现实的商品交换过程。在这种法律关系中，双方当事人各有特定经济目的，一方获得物品使用价值，另一方的抽象价值得到实现，收取相应的价金，其对价性和双务性一目了然。而保证双方当事人的主观指向不在于发生财产移转，而是注重担保一定债务切实履行。所以彼此间具有平行一致的目的性。保证是在主债务之外，创设一个相对独立的债务，以担保主债务的履行。由于这一目的，主债务履行以后，保证关系自然归于消灭。
从保证的方法来看，保证关系的实现是由保证人依规定的义务自动履行的，即在主债务人不履行义务情况下代为履行。债权人不能直接处分保证人的财产，不能像担保物权人的那样自行处分担保物品。我国最高人民法院在1957年6月25日法研字第12837号《关于担保人是否应代债务人偿还欠款问题的批复》指出：“债务人到期不还欠款，担保人应依照原来约定履行法律义务，也就是代债务人清偿欠款”。在保证人不予履行时，则债权人应诉请法院强制保证人履行。
（二）保证的特征
保证是一种民事合同关系，是债权人和保证人之间订立的担保之债，通常有以下特征：
1.保证是诺成性合同。保证合同只需保证人与债权人之间就保证债权实现的债务履行达成一致协议，即告成立，不存在财产交付问题。
2.保证是单务合同。保证在本质上只是由保证人代替主债务人履行债务，是一种单方面的义务，债权人并不对保证人承担义务。也就是说，双方在义务方面是不对等的。
3.保证是无偿合同。在保证关系中，债权人通常并不因为保证人的保证义务而给付代价。当然也有些例外情况，有的当事人在订立保证合同的同时，约定对债务人提供某些好处，或对保证人给付一定的代价。如债权人减低贷款利息或者减免债权的一部分、推迟履行期限，甚至对保证人给付一定报酬等。但这仍不能改变保证合同的单务性和无偿性。
4.保证是从属性合同。法律明文规定，在主债务人不履行债务时，保证人方代为履行。保证债务的存在以及其性质和范围，均以主债务存在为前提。由于保证之债附随于主债务，当主债务的内容和范围变更或消灭时，保证之债也当然随之变更或消灭。
保证的从属性特征，是保证的主要法律特征。主要表现在下述几个方面：（1）关于保证的成立和有效。保证之债的成立和有效，以主债的成立和有效为前提。主债不成立，保证之债亦不成立;主债不生效，保证之债亦不生效。只在主债的效力存续期间，保证之债从属于主债而有效;一旦主债丧失效力，保证之债立即因而丧失效力[3]。（2）关于保证的范围。保证债务原则上与主债务相同，其责任范围和强度不得超过主债务，但可以小于主债务。通常由当事人约定或法律规定保证债务的限额或责任范围。例如按照我国《经济合同法》第15条的规定，经济合同的保证单位只是连带承担赔偿损失的责任，并不承担履行主债务的责任。如果合同约定的保证债务责任和范围超过主债务，或者未作明确规定的，依保证之从属性特征，应解释为保证债务范围及责任与主债务相同，包括主债务本身及其从属债务如违约金、利息等[4]。当主债务转变为损害赔偿债务时，保证债务亦与该损害赔偿债务相同。（3）保证债权的移转。主债权移转时，原则上保证债权亦随同移转，而保证合同特别约定或保证人预先表示唯对特定债权人为担保，则作为例外而不随同主债权移转。保证之债以担保主债为目的，依其性质不允许将保证债权与主债权分离而单独转让。（4）关于保证之债的变更和消灭。主债消灭，保证之债亦随之消灭。例如主债因合同解除（包括协议解除及法定解除）而消灭，保证之债也一并消灭。合同变更，其实质在于由当事人双方约定用一个新的合同取代原有合同，即新合同债产生而原合同债消灭，因而保证之债也随之消灭。即使债权人与主债务人之间有保证继续有效的约定，如果未征得保证人同意，保证之债亦应随原合同债的消灭而消灭。可见，这里所说的保证之债的变更，非指保证之债随主合同的变更而变更，而是专指保证之债随主债务给付之变更而变更。例如，主债务变为损害赔偿债务，则保证变为对损害赔偿之债的担保，即保证人担保债权人损害赔偿金请求权的实现，在主债务人不为给付时，由保证人履行该损害赔偿债务。
三 保证的效力
（一）保证债务的范围
对于保证所担保的债务的种类和范围，法律没有限制。总体说来，除了不能代替履行的债务以外，都可以成立保证，而并不仅仅限于金钱债务。如果保证合同没有具体规定保证的范围，保证债务应包括主债务和利息、违约金、损害赔偿及其他从属于主债务的负担。与人身密切相关的特定债务虽然不能成立保证，但由于这种债务而发生的损害赔偿请求权，则可以成为保证合同的担保对象。在当事人意思表示不明确的情形下，一般有两种做法来界定保证债务的范围：一是限制保证债务的从属性，即除去固有的主债务外，如主债务发生增加、扩大和变更等情况，保证债务只以由主债务直接派生的从属债务为担保对象;二是扩充保证债务的从属性，即只要是从属于主债务的债务，不管它是由主债务直接派生的还是其他债务，都可以成为保证的担保对象。这种做法在实践中要从严掌握。在我国，保证关系所及的效力范围是：（1）主债务的全部。在保证合同中如无具体的数量规定，一般应认为是担保全部主债务。（2）利息。利息有法定和约定两种。凡是由主债务所生的利息，不管是法定的还是约定的，都应列为保证担保的对象。法定利息如迟延利息，本来就是由主债务派生的附随债务，当然属于保证责任的法定范围。约定利息虽然也是从属债务，但它是由当事人另外约定的。对约定利息应适用限制性做法，只有在与保证合同同时约定时，约定利息方应列入保证债务的范围。（3）违约金。必须是就主债务所应付的违约金，才应给予保证担保。违约金债务，虽然也是从属债务，但它具有独立性，或在主债务合同之外另行规定违约金合同或另立独立合同条款。因此，如同约定利息一样，对于违约金的担保应以与主债务合同同时约定者为限。（4）损害赔偿。由主债务而生出的损害赔偿之债，应予以保证。在这种情况下，不管它的发生是因为债务给付不能，还是给付迟延或者给付不完全，只要是归责于主债务人的，保证人就有代履行的义务。（5）其他从属于主债务的负担。如订立主债务的费用、公证费用、登记费用、诉讼费用等，都属于从属于主债务的负担，亦在保证范围之内。
（二）对保证人和主债务人之间的效力
对保证人的效力发生在保证人和主债务人之间。保证合同作为保证人与债权人之间的债权关系无疑具有正常的债的效力。但在保证合同中处于第三人地位的主债务人与保证人之间也受到保证合同的效力作用。
首先，保证人向债权人清偿后，债权人对于主债务人的债权，在规定的清偿范围内移转给了保证人。所以，保证人履行债务后，有权向债务人追偿。不论保证人清偿的是一部还是全部债务，都享有这种法定的代位追偿权。保证人的代位权的含义就是与债权人换位，构成新的债权格局。在清偿债务后，保证人代位追偿权不能超过原债权的范围，以免损害主债务人的利益;反之亦然。
其次，保证人一般是受主债务人的委任而进行保证的。在一定条件下，保证人也可解除委任关系，请求除去他的保证义务，也就是要求主债务人为一定行为来消灭保证债务;或者另设其他担保方式或更换保证人，使委任保证关系得以解除。
再者，当保证人和主债务人负连带责任时，如果债权人对保证人提起诉讼，保证人可以要求主债务人参加诉讼。主债务人也应当关心债权人对保证人的起诉。
最后，如果主债务人不知道保证人也已经偿付而自己又去履行债务的话，保证人将会因此丧失补偿请求权，即代位追偿权。所以，保证人有义务把自己代替债务人偿付债务的情况通知主债务人;反之，已经履行债务的主债务人，也有义务立即把履行情况通知保证人，否则应及时满足保证人的补偿请求，然后再向债权人追索不当受领。可见，保证人和主债务人双方均有防止债务重复履行的义务。
四 保证人的抗辩权
（一）保证人享有主债务人的抗辩权
保证人对于债权人可以主张属于主债务人的一切抗辩权，例如同时履行抗辩权及不安抗辩权等。但保证人系以自己名义行使抗辩权，而不是代理主债务人行使。如果主债务人抛弃了属于他的抗辩权，保证人并不因此而丧失同样的抗辩权。因此，虽主债务人已表示抛弃抗辩权，但保证人仍得主张之。
（二）专属于保证人的抗辩权
1.主债务人对于产生其债务的法律行为有撤销权时，保证人对债权人有拒绝清偿的抗辩权。按照我国《民法通则》第59条的规定，对于有重大误解和显失公平的合同及其法律行为，利益受影响的一方有撤销权。依最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉的司法解释》，此撤销权的除斥期间为1年。因此，主债务所由产生的法律行为有重大误解成显失公平时，则在从该法律行为成立时起的1年内，虽主债务人未行使撤销权，保证人仍有对于债权人拒绝清偿的抗辩权。当此1年除斥期间经过时，抗辩权随撤销权的消灭而消灭。
2.保证人的检索抗辩权。基于保证债务的从属性和补充性，保证人享有检索抗辩权。所谓检索抗辩权，又称为先诉抗辩权，即当债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人先就主债务人财产诉请强制执行，或在有物权担保时先执行物权担保。只在债权人已就主债务人所有财产诉请强制执行或执行物权担保仍不能满足债权时，保证人才履行保证债务。[5]
保证合同明定保证人负连带责任者，法律上视为保证人预先抛弃后诉利益及检索抗辩权，只需有主债务人不履行主债务之事实，债权人即可向保证人提出履行保证债务的请求，即使债权人未向主债务人起诉而主债务人有清偿能力，保证人亦应履行保证债务而不得提出检索抗辩。这样，依保证人是否拥有检索抗辩权，可将保证分为一般保证与连带保证。我国《经济合同法》第15条所规定的在经济合同保证中，“保证单位连带承担赔偿损失的责任”，即属于连带保证。连带保证人的责任较一般保证的保证人责任为重，因此对于保障债权人的利益更为有利。连带保证应由当事人约定或者法律规定，否则仅为一般保证。连带保证除保证人无检索抗辩权外，与一般保证无异。
在有下列情形时，保证人不得主张检索抗辩权：（1）主债务人的住所、营业所或居所变更，以至债权人无法向他请求清偿或无法强制执行其财产;（2）主债务人宣告破产;（3）主债务人财产不足清偿其债务。
五 保证的设立和消灭
（一）保证的设立
保证的设立就是通过订立保证合同，在保证人和债权人之间建立从属于主债的债权关系。保证可分为法定保证和约定保证两种。法定保证是直接依法律规定而成立的保证担保;约定担保是当事人自愿协商，共同商定的保证担保。两者都属于人的担保，双方当事人的权利义务无多大差别。保证人对被保证人即主债的债务人的债务愿意承担保证责任并为意思表示，是保证合同成立的首要步骤;债权人接受后，保证关系即告成立。保证合同应以书面形式成立，以确保切实可行。
在有些场合，保证人不限于一个人，称之为共同保证人。共同保证就是两个或两个以上的保证人就同一主债务负责保证履行。数人共同作保，除法律和合同另有规定外，一般应负连带责任。这里所谓连带保证责任，是指各保证人都有义务负责代偿全部债务。债权人可对其中任何一位保证人，请求代偿全部债务。清偿了全部债务的保证人，除了可以向主债务人请求完全补偿以外，还可以对其他保证人依连带责任原则，就平等负担额请求返还。
（二）保证的消灭
保证合同为债权合同，其效力的消灭应当适用一般法律行为以及债的效力消灭的规定。除了一般的消灭事由外，保证合同在下列情形下也告消灭：
1.债权人抛弃了为他的债权设定的担保物权如抵押权。为了保护保证人的利益，在债权人所抛弃权利的限度内，应当免除保证人的保证责任。
2.如果保证合同约定保证人仅在一定期间内负保证责任，债权人在此期间没有向保证人提出履行请求，保证人可免除责任。
3.如果保证合同未定期间，保证人在债务清偿期届满后，可以与债权人约定一个期限，债权人应在此期限内催告主债务人清偿债务。债权人如果不在这个期限内向债务人提出履行请求，保证人可以免除责任。
4.就连续发生的债务订立的保证合同没有约定期间的，保证人可以随时通知债权人终止保证合同。
5.就定有期限的债务进行保证的，如果债权人允许主债务人延期清偿，保证人在自己所同意的延长期限外，不负保证责任。
6.主债务的消灭。保证合同为从合同，当然随主债务的消灭而消灭。
7.主债务的承担。第三人承担主债务时，除非保证人承认这种承担，保证合同应认为失效。
第三节 抵押权
由债务人或第三人提供一定的财产，用来担保合同债的履行，称为抵押。提供财产的一方当事人称为抵押人，可以是受担保的合同债的债务人，或者债务人以外的第三人;受担保的合同债的债权人为另一方当事人，称为抵押权人。抵押权人所享有的权利，是在债务人不履行债务时，以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先受清偿，称为抵押权。按照传统民法关于民事权利的分类，抵押权为物权之一种。设立抵押权的目的，不在于对抵押物使用收益，而在于担保合同债的实现，因此，抵押权非用益物权，而属于担保物权。抵押属于物的担保方法。前已述及，由于物权在法律效力上优于债权，对于保障债权人利益来说，物的担保方法远较人的担保方法稳妥可靠。物的担保方法除抵押权之外还有质权。质权与抵押权的区别在于，质权须移转担保物之占有于质权人，而抵押权则不以移转担保物的占有为必要。抵押物可以仍然由抵押人（所有人）继续占有、使用和收益，不影响物之使用价值，而仅将其交换价值供作担保之用。一方面，抵押人通过对抵押物的使用、收益，可以增强清偿债务的资力;另一方面，可以避免由抵押权人（债权人）直接占有抵押物，进行使用、收益和维护、保管的种种不便。这就使抵押权在经济上优于其他担保物权。这正是战后以来抵押制度日益发达的主要原因。
抵押权随着商品经济和信用关系的发展而发展，经历了简单商品经济、资本主义商品经济、社会主义商品经济三人社会经济发展阶段。它在功能方面由简单的保全发展为兼有保全和流通双重功能的抵押权制度;在性质上经历了占有性抵押向交易性抵押发展过程;在标的物范围方面，由不动产抵押发展为不受法律禁止的一切财产抵押等。
（一）简单商品经济条件下的抵押权
这个阶段的经济生活还没有摆脱自然经济严重束缚，生产社会化程度不高，商品交换和信用关系不发达。这时的抵押只是用以保全债权，即保护债权不受损害，不具流动功能;而且是占有性的，即债权人和债务人双方约定于债务届期不履行时，由债权人直接占有抵押物或取得其所有权。罗马法是典型的简单商品经济条件的法律表现。但抵押权制度不是罗马市民法固有制度，而是引进希腊法制的结果。古希腊著名的抵押柱上已刻有土地抵押文字[6]。这些文字所表示的抵押都是占有性的。自罗马法以后，抵押权发生了不少变化，已经明确标的物应当为可交易物，非交易物不能充当抵押标的。这主要因为罗马社会商品经济相对发达，信用关系日益重要，能否移转占有或取得抵押物所有权无关宏旨，债权人注重的是标的物的价值。然而这毕竟是简单商品经济和信用关系条件下的产物，不免要保留占有性特点，双方当事人协议设定抵押权时，债权人仍可主张在债务逾期不履行时取得绝对所有权。德国和法国早期也主要是占有性抵押，后来接受并阐发了罗马法的抵押权概念。英国普通法长期存有一种土地抵押，即债务人将不限定继承人身份的土地永久所有权（freehold）彻底让与债权人。这与上述大陆法国家土地抵押一样，具有浓厚的占有性。可见，在简单再生产和简单信用关系条件下，债权人实际上依然通过占有抵押物和获取所有权以实现债权保全，占有性抵押自然不被法律禁止。
（二）资本主义商品经济条件下抵押权
这个阶段的抵押权是建立在对抵押物的交易关系上，即抵押标的的交换价值为债权人所关心，而能否移转占有完全无关紧要。《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等大陆国家立法以及1925年的英国《财产法》，都把抵押的交易性明确下来。实行抵押权一般通过拍卖抵押物进行，拍卖标的物要依法定程序。交易性抵押逐步发展使得抵押功能日益复杂化，出现了所谓流通抵押。这与抵押权证券化息息相关。抵押权本为附属于一定债权的以某种不动产为标的物的一种担保物权，但将它登记后制成权利证书，成为有价证券，可同其担保的债权进入流通过程，从而形成抵押功能的流通性。在现代生活中，附有抵押担保的公司债券集中体现了抵押权的流通性。与这种变化相适应，抵押种类和范围不断增多和扩张，几乎社会经济生活都与抵押担保有关，不再主要限于农业土地抵押方面了。
（三）我国社会主义有计划的商品经济条件下的抵押权
我国在经济体制改革前，由于主要依靠行政手段管理经济。合同债的担保问题无足轻重，一般不采用抵押方法，法律上亦无明文规定。经济体制改革以来，实行对内搞活经济和对外开放的政策，大力发展有计划的商品经济，经济活动的主体除国营和集体企业外，还有中外合资企业、外资企业、混合所有制企业、个体工商户、农村承包户等，于是合同债的担保问题开始具有了非常重大的意义，而抵押则成为最适宜的担保方法。为了适应经济体制改革和发展有计划商品经济的要求，我国《民法通则》对抵押作了明文规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”（第89条第2款）这一条文是建立和发展我国抵押制度的法律基础。
传统民法将财产区别为动产与不动产，区分的标准在于是否可以移动。土地及建筑物，属于不动产，而不动产以外之财产皆属于动产。我国民法理论受苏联民法理论的影响，曾经不承认动产与不动产的划分。但是，动产与不动产的区分，为物的客观本性，且对于决定法院管辖等有实际意义。我国《民法通则》虽然未有专门规定将财产划分为动产与不动产，但从其他条文可以推知《民法通则》采用了这一分类。例如《民法通则》第144条规定，“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”在传统担保制度中，抵押物的范围本来只限于不动产，战后这一限制被突破，一些动产如船舶、航空器等也由特别法规定可以作为抵押物。尽管如此，抵押物的范围仍然是受到严格限制的，限于不动产及个别动产。而可以作为抵押物的动产，例如船舶、航空器、矿业权等，在法律上视为不动产。其余动产仍不难作为抵押物，只能作为质权标的物设立质权。根据我国《民法通则》第89条第2款的规定，“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物”，其中并未限定为不动产，且我国现行法律不承认有所谓质权，可知我国抵押物的范围不限于不动产，亦包括动产在内。但法律上适于作抵押物的财产，首先应是法律准予流转物，法律禁止流转物不得为抵押物;其次应有专门的登记制度，因为抵押权之设立经登记程序而生效，无登记制度管理之财产不适于作抵押物;最后，应是经使用、收益并不改变其形状、毁损其价值之物，这是由抵押方法本质特征所决定的。
依我国现行法律，适于作抵押物的财产主要有：（1）建筑物，包括公民私有房屋以及集体企业、中外合资企业、混合企业等所有的厂房及其他建筑物，国有企业法人所拥有的厂房等建筑物依据现行政策亦可作抵押物。（2）船舶、航空器。属于公民和各类企业法人所有的船舶、飞机等均可作抵押物。（3）其他固定资产，主要指机器设备等。（4）适于抵押的其他动产。依法律规定，抵押物不限于不动产，除船舶、飞机及企业固定资产以外的其他动产，凡适于抵押者亦可作为抵押物。（5）有价证券如股票、债券等在法律上视为动产，应可作抵押物。依我国现行法律，土地及矿藏、水流、林地、山岭、草原、荒地、滩涂为禁止流转物，《民法通则》第80条和第81条明文规定不得抵押，因此不能作抵押物。与土地密切联系的土地承包经营权、采矿权等，亦不得为抵押物。
一 抵押权的性质和类型
（一）抵押权的性质
抵押权是指抵押权人拥有的从提供担保的担保物的交换价值中优先获得清偿的权利。所谓抵押权的性质就是反映这种权利质的规定性并使之区别于其他权利的若干基本属性。可分为两个层次理解，即：区别于债权的物权性;区别于用益关系的担保性。
1.抵押权的物权性。
抵押权的物权性是相对于债权而言的。关于抵押权在性质上的最终归属，即它是物权还是债权，抑或兼有物权和债权两重性质，理论上和立法例始终有不同看法。大陆法国家多把抵押权作为担保物权规定在民法物权篇中。这就意味着它的性质是物权。但抵押权的实现不像其他物权那样直接占有支配标的物，且与一定债权客观上密切相连，又有一定债权性。因此，有的立法例就把包括抵押权在内的担保物权置于债权部分，如《法国民法典》将担保物权归于第三编“取得财产的各种方法”之内，而没有与所有权和用益物权一同规定在第二编“财产及对于所有权的各种变更”之中。这表明法国物权制度中抵押权性质不纯粹，兼有某些债权性。我国曾有一种观点主张抵押权具有债权和物权两重性，认为“抵押权的发生，以债权的存在为前提，而其发生的目的又是为了保证债权的实现。这是抵押权的债权性质的表现。抵押物被第三人不法占有时，抵押权人可以请求返还;债务人不履行债务时，债权人有权对抵押物进行处分，变价处理。这是抵押权的物权性质的表现。”[7]主张抵押权两重性的观点是值得商榷的。物权和债权是两种性质不同的权利，反映不同的社会经济关系。前者是权利主体占有、使用、收益或处分财产的法律归结;后者是社会经济流转关系的法律归结。抵押权既是一种物权，就应依物权方法实行如登记公示主义和物权法定主义，而不可能再成为借助于他人支付行为方能实行的债权。两重性说的错误在于，将抵押权的担保功能混同于权利性质。事物的功能或作用，与事物本身的性质是不同的。因为抵押权有担保债权实现的功能，进而将抵押权解释为具有债权性质，其错误是显然的。我国《民法通则》将抵押权作为债的担保方法之一，规定在债权一节，这是立法编排体例问题。抵押权作为一种担保物权，当然具有物权的一般属性。
（1）支配性。抵押权的支配性集中表现在对抵押物处分时无须经由抵押人的同意或借助于抵押人的积极行为。拥有抵押权的债权人在债务不如约履行时，可独立、直接地从抵押物的变价拍卖中获得收益以抵偿债务，实现债权保全。而且他申请拍卖时不必通过抵押物所有人，可直接通过法院或其他有权机关进行。这实际上就是一种支配性的处分权。
（2）排他性。抵押权的排他性首先表现为抵押物的特定性。它不要求抵押物从成立时即为特定，只要求在抵押权开始实行时其交换价值特定就行了。这时债权人对抵押主张处分性权利，是排除他人干涉的。其次表现为优先性，抵押权人在提供担保的债务人或第三人受到强制执行或者开始破产清算时，可依据抵押权优先于其他债权人及时得到清偿。再次表现为顺序性，顺序上的排他是指在同一财产上设定数个抵押权，顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权。这种优先权具有排他性。
（3）追及性。在债务届期不偿付时，抵押权人可依据抵押权追及标的物之所在，就其交换价值使债权得以清偿，不受时效和占有状态的影响。
此外，抵押权受到侵害时可适用物权保护方法。
2.抵押权的担保性。抵押权的担保性意味着它总是与一定的债权结合在一起发生作用，是从其目的和功能角度讲的，主要表现为从属性和不可分性。
（1）从属性。从属性或称附属性是指抵押权的成立和实现须以一定债权关系存在为前提而且从属于债权关系。抵押权的从属性应理解为成立上的从属性、消灭上的从属性和处分上的从属性。所谓成立上的从属性是指抵押权的成立应以相应的债权发生为条件。当然现代抵押制度中的从属性有些复杂化，抵押权设定并不总是与债权成立同步进行，也可为将来成立的债权设定抵押权。如最高额抵押就有相当程度的独立性[8]。所谓消灭上的从属性，是指抵押权因债权消灭而消灭。所谓处分上的从属性，是指抵押权随同债权的处分而发生移转或变化。成立和消灭上的从属性比较简单。这里着重对抵押权处分上的从属性作两点说明：
一是抵押权不能离开债权而进行转让，两者应一起处分。抵押权人既不能将抵押权同债权分割开来，单独转让和处分而独自保有债权，也不能将债权同抵押权割裂开分别转让于他人。《德国民法典》第1153条对此有明确规定，反映了抵押权从属性要求。抵押权不能脱离债权为转让处分[9]。二是抵押权不能从债权分离出来而成为其他债权的担保。抵押权不得成为抵押权标的，不能独立于债权而单独作为担保。但可以同它所担保的债权结合起来，构成其他债权的担保，即通常所说的权利质权或权利抵押，但其自身不得为抵押[10]。
（2）不可分性。抵押权的不可分性含义有二：一是债权人在全部债权没有清偿以前，对于抵押物整体上仍得主张抵押权;二是由于抵押权着眼于抵押物的价值性和整体性，抵押物的分割或一部分灭失以及债权分割或一部分让与或清偿，抵押权不受影响。具体表现如下：
作为抵押标的财产，假如因共有或其他原因而进行分割或让与其中一部分，设定在上面的抵押权不受影响。抵押权人依然可以就全部债权，对全部抵押物行使其权利。
抵押物一部分灭失时，其余部分仍然担保全部债权。
抵押权所担保的债权，如果其中部分债权分割出来或者让与他人，该抵押权不受影响。分割以后出现的数个债权人对该抵押权形成准共有，依共有原理主张抵押权。
债务发生分割时，所设定的抵押权不受影响。
债权一部分得以清偿，并不相应消减抵押权一部分。抵押权人依旧可以就尚未清偿的那部分债权，对全部抵押物整体上主张抵押权。
此外，成立不动产抵押权时呈现出来的不移转占有性，也是抵押权的特性之一。
（二）抵押权的类型
抵押权可有两大类型：普通抵押权和特殊抵押权。
1.普通抵押权。它是指抵押权的普通形式，一般为以不动产作为抵押物而设定的抵押权。抵押物可以属于债务人所有，也可以属于第三人所有。设定抵押权后，不动产所有人仍可转让其不动产，行使抵押权主要方法为拍卖抵押物。
2.特殊抵押权。这种抵押权是指抵押权若干特殊表现形式。在基本原理上与普通抵押权并无二致。
（1）共同抵押。也称连带抵押，是为担保同一债权，在数个不同不动产上设定的抵押权。按照我们的理解，数个动产上也可设定抵押权，构成共同抵押。对于抵押权，数个不动产抵押物为连带关系，近似于连带债务，但两者并不相同[11]。
（2）最高额抵押。日本称其为根抵当或根抵押。所谓最高额抵押，乃对于由继续法律关系将来可能发生不特定债权，预定一定最高额限度，以抵押物担保之特种抵押制度[12]。依《德国民法典》第1190条的规定，设立最高额抵押，唯确定抵押物所担保债权的最高限额，而将债权之确定留待将来。最高额抵押权成立时，所担保之债权尚未发或尚未确定，因此最高额抵押无所谓从属性。最高额抵押之成立，须具备三要素，即：原因交往契约;最高限额;决算期。最高额抵押制度始于德国，后为日本等国继承发展，已成为一种广为使用的担保方法[13]。
（3）准抵押。以权利为抵押标的而成立的抵押权，称为准抵押权。权利标的主要为次于所有权的不动产物权，如地上权、永佃权、地役权、采矿权、渔业权等。
（4）企业财产抵押。以企业之各种不动产、动产和权利等结合为一整体而设立之抵押权。包括工厂抵押、财团抵押和企业担保3种。所谓工厂抵押，是就工厂所有的各个不动产及其从物所设定的抵押。所谓财团抵押，以工厂财团抵押为典型，即以属于工厂之土地、建筑物、机械、器具及地上权、租赁权等企业财产组成工厂财团，以设定抵押。工厂抵押适宜于中小企业担保借款之需要，但对于大企业之金融则嫌不足，于是产生财团抵押。但财团抵押亦有缺点，例如除专利权以外之无体财产权、企业之其他债权、流动资本、生产品、原料等无法纳入财团，一旦加入工厂财团，则其转让或分离均受限制（须经抵押权人同意），因而产生企业担保制度。企业担保是以英美法之浮动担保（floating charge）为范本创立的企业财产抵押制度[14]。依企业担保，以企业现在及将来之全部动产和不动产、无形财产及各种债权共同作为担保物。担保设定之后，企业仍旧可自由处分其财产而不须征得担保权人同意，而新取得的财产亦自动纳入于担保物之中，因而避免了财团抵押的缺点。但企业担保制度亦产生自己的缺点，如担保权人无法准确预测所能支配的价值量范围，及其他债权人的地位不安定。因此，日本的企业担保法限定企业担保只能用于股份公司对公司债的担保[15]。
（5）动产抵押。抵押制度本以不动产为限，20世纪以来抵押制度适应于经济发展的要求，逐渐超出不动产的限制，产生动产抵押制度。日本的动产抵押，包括汽车抵押、飞机抵押、建设机械抵押、船舶抵押及农业动产（机械器具）抵押等[16]。
（6）证券抵押。也称流通抵押，指将抵押权作成证券形式并与其所担保的债权一同化为有价证券（主要是有抵押权的公司债券）而进入流通。这种具有独立价值的抵押权具有独立性，成立时需交付占有。
由于抵押权制度的发展，产生了各种特殊押权，除以上谈到的6种特殊抵押权外，还有所有人抵押、法定抵押、林木抵押等[17]。
二 抵押权的效力
抵押权的效力是指它作为一种担保物权应有的效力及其作用范围，包括两个方面，即抵押权的对内效力和对外效力。
（一）抵押权的对内效力
1.抵押权担保债权的范围。这是从抵押权担保性效力来看的，其担保范围不仅在于债权本身，还扩及利息，迟延利息及实行抵押权的费用等。
（1）约定利息。抵押权担保债权的范围，应经登记而公示。除债权额外，有约定利息的应登记利息，未有约定利息的依法定利率，属于担保债权范围。利息没有经登记，其被担保性如何，各国规定不一。如日本民法规定，利息不得就抵押标的优先受清偿，可见虽属担保范围，但不具备优先权以对抗第三人。
（2）迟延利息。对此，当事人之间不必特别约定，无须进行登记，债权人可就迟延利息对抵押物主张抵押权。
（3）实行抵押权的费用。一般均应属于担保债权范围，不必进行登记。法院或其他有权机关在执行拍卖抵押物时，应从中先行扣除这笔费用。
（4）其他。如果当事人之间规定违约金并有登记的，不论该违约金是惩罚性的还是赔偿性的，均属于担保范围。
2.抵押权标的物的范围。这是从抵押权物权性效力来看的，是指抵押权所及于的客观对象。一般认为，抵押权的效力及于标的物的从物的和从权利。至于附合物，也因其与标的物有客观的联系和“附和”关系而归于抵押权效力范围。
（1）从物。无论是在抵押权设定前，或者是在抵押权设定后，确定为抵押物的从物，都可以成为抵押权效力所及的对象。
（2）从权利。从属性的不动产权利，因其附属于标的物而为抵押权效力所及。如建筑物设定抵押权当然及于地基利用权等。
（3）孳息。主要是指抵押权开始着手实行，抵押物扣押后直至变卖执行时止的这段时期生成的天然孳息和法定孳息，应为抵押权效力所及。
（4）附合物。附合物不管是何时确定的，均属于抵押权效力范围，不以登记为必要。实践中多见于动产附合于不动产。如以带有家具的楼房设定抵押时，家具动产因“附合”而为效力所及。
（二）抵押权的对外效力
抵押权除担保一定债权而对抵押物交换价值支配处分外，对外部发生于抵押标的物上面的诸种权利也有一定影响和效力。
1.抵押权对抵押物处分权的影响。抵押权只是就抵押物交换价值优先受偿，抵押物所有人仍可在上面进行处分和用益，不受抵押权人干预。因而抵押权效力不及于抵押物处分权，设定人或所有人可以再行设定顺序在后的抵押权或创设用益关系。抵押权对抵押物用益权的影响可从三个方面来分析：
（1）抵押权设定前的用益权。抵押标的物所有人对标的物仍有用益权，如对用作抵押的土地的耕作、房屋的居住等。
（2）抵押权设定后新创设的用益权。抵押权设定后，所有人仍拥有对标的物的处分权。可新设用益权。但抵押权对这些权利也有一定影响，如依瑞士民法规定，此时如未经抵押权人之同意，抵押权优先于后设定之负担。《日本民法典》则认为，新设用益物权不得对抗买受人，等等。
（3）抵押权着手实行后的用益权。抵押权效力在这种情况下较明显，抵押物扣押后的孳息当然归于抵押权效力范围，而且所有人对抵押物的处分权也受到禁止或限制。
2.抵押权效力对租赁关系的影响。近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说，仍然继续存在。抵押权效力对租赁关系的影响在这种情形下表现为两种情况：
（1）租赁关系成立在先，抵押权成立在后，则抵押物实行拍卖后，租赁关系仍然存在，移转于拍卖买得人。
（2）抵押权成立在先，租赁关系成立在后，一般认为抵押人既然已在标的物上设定抵押权，再作为出租人设定租赁关系，则根据物权优于债权的原则，抵押权效力应及于租赁关系。即债权人主张抵押权时，租赁关系相应解除，不能继续存在下去。另有约定的，仍可除外。
三 抵押权的设定和消灭
（一）抵押权的设定
法国民法将抵押权分为裁判上抵押权和契约上抵押权。裁判上抵押权，因法院作出的判决而发生。契约上抵押权，仅由有处分其不动产能力之人，始得设定之。我国民法没有所谓裁判上抵押权，《民法通则》第89条第2款所规定的抵押权，应为契约上抵押权。依该条款规定，抵押权设定人可以是债务人或债务人以外之第三人。抵押权之设定为处分行为，设定人对于抵押财产须有处分权及处分之行为能力。
依《民法通则》第89条第2款的规定，抵押权因债权人与设定人（债务人或第三人）之约定而成立。其所谓约定，当指债权人与设定人关于设立抵押权之合意。问题在于，在理论上应如何认识这一合意的性质。依承认物权行为及其无因性理论的立法，如《德国民法典》及我国台湾地区“民法”，债权人与设定人关于设立抵押权的合意，构成不同于债权行为的物权行为，亦即物权契约。此物权契约具有独立性和无因性，作为原因行为的债权契约不成立、无效或被撤销时，此物权契约的效力不受影响，即抵押权仍然有效。但依不承认物权行为及其无因性的立法，如《法国民法典》、《奥地利民法典》，设立抵押权之合意，不构成独立的物权行为，乃从属于原因行为（债权契约）的附从行为。作为原因行为的债权契约不成立、无效或被撤销时，抵押权设定行为亦当然不成立或无效。鉴于我国《民法通则》不承认有独立物权行为及其无因性理论，在立法方针上采纳了奥地利民法及苏、捷、匈等民法之意思主义与登记主义之结合[18]。因此，《民法通则》第86条关于设定抵押权的“约定”，不构成独立的物权行为，而是从属于原因行为的从合同（抵押合同），或者作为原因行为的债权合同内容之一部，即抵押条款。作为从合同的抵押合同，以抵押权之设定行为为标的，以作为原因的债权合同（主合同）的成立、有效为条件。原因行为无效或被撤销，抵押合同或抵押条款亦当然无效。依《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉的意见》，此抵押合同或抵押条款，应采用书面形式。
我国抵押制度尚不完善，尤其是尚未建立登记制度。但依学理解释，抵押权的设定，在抵押物为不动产及有登记制度的动产时，应以登记为生效条件;抵押物为无登记制度的动产及证券时，应以交付为生效条件[19]。
（二）抵押权的消灭
抵押权可以因一定的法律行为如抛弃或当事人合意，以及事实原因如抵押物灭失等而归于消灭。在此，有两点值得着重指出：
1.抵押权因债权消灭而消灭。债权得因如约获得清偿而消灭，抵押权作为担保物权也随之消灭。此时，抵押权登记可能尚未注销，至多只有形式上的效力而已，即不得在同一顺序上设定抵押权。抵押权实际上已随同债权归于消灭。
2.抵押权因实行而消灭。抵押权人在债权届期未实现时，可以从抵押物交换价值中优先受偿。抵押权已实行，即归于消灭。抵押权实行方式有二：
（1）拍卖。一般由债权人提出申请，法院或其他有权机关执行。抵押物转让与拍卖买得人，所有权随之转移。债权人从抵押物变价拍卖中优先实现债权清偿。
（2）订立协议取得抵押物所有权。这种实行方式并不多见，通常是在债权已到清偿期限时，双方约定由抵押人取得抵押物所有权，以实现债的清偿。作为抵押权实行方式之一，它与以获得抵押物为目的占有性抵押显然有别。
第四节 留置权
留置也是一种重要的担保形式。在这种担保关系中，债权人占有债务人的财物，当债权人超过约定期限而不履行债务时，债权人有权扣留这项财产;经过一定的宽限期仍不履行债务，债权人有权将它折价受偿或者变卖而就卖得的价金优先受偿。可见，留置权就是债权人（留置权人）因一定债权关系而占有担保物，在债权不能如约获得清偿时，留置该物并从中变价受偿的权利。
留置权在沿革上有民事留置权和商事留置权之分。前者起源于罗马法，但并没有像抵押权那样获得物权效力，一般认为只是诉讼法上的抗辩权。在一些特定的债权债务关系中，债权人对于相对人（债务人）负有与其债权相关联的债务时，在其债权未能得到以如期受偿时，可拒绝履行自己所负担的债务，称为留置的抗辩权。商事留置权则起源于中世纪的意大利都市，且已显示出物权的特征。现代之留置权，无民事或商事之分，已成为一种独立的担保物权[20]。
留置权与抵押权同属于担保物权，目的在于利用物之交换价值担保债权实现，与用益物权之目的在于利用物之使用价值是显然不同的。在担保物权中，抵押权由当事人自由设定，依当事人合意而发生，属于约定担保物权;留置权则相反，直接依据法律的规定而发生，不得由当事人自由设定，因而属于法定担保物权。我国《民法通则》第89条第4款规定，“按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的”，占有人即依法享有留置权。因此，合同当事人关于设立留置权的约定是无效的[21]。但是，依据法学理论，虽然不允许当事人任意设定留置权，却允许当事人以约定排除留置权。例如，加工承揽合同当事人约定，无论发生何种违约，承揽人均不得留置标的物。此约定应视为有效。
一 留置权的性质
作为具有物权效力和担保属性的留置权，除具有担保物权共同性质以外，还在成立、存续、效力诸方面具有一些特性：
（一）留置权以对标的物的占有为成立要件
留置权直接以物为标的的权利，以对标的物占有为成立要件。成立留置权，须占有他人之物，不得就自己之物成立留置权。此处所说的他人之物应限于动产，对于不动产和权利不能成立留置权。
（二）留置权以标的物的留置为内容
这一要件意味着留置权的标的物不一定要有交易性，能否转让在所不论。在非交易性标的物上也可成立留置权。但这时不能从标的物变价中受偿，只能充分发挥它的留置担保功能，从而达到督促债的履行的目的。这与抵押权显然有所不同，后者的标的只能限于交易物。
（三）留置权以占有担保物为存续要件
这种占有基于合法的债权债务关系而发生。如果失去事实上的占有状态，留置权就不复存续，即不具追及力。如果占有被非法侵夺，可在一定时效内提起占有返还之诉。
二 留置权的成立
按照我国《民法通则》的规定，成立留置成须具备下述要件：
（一）合同当事人一方依合同约定占有对方财产
首先，必须是占有对方的财产，占有自己的财产，不能成立留置权。例如出卖人在对方未付价款的情形下，不能就自己的财产主张留置权，他基于双务合同的同时履行抗辩权，在买方支付价款之前有权扣留出卖商品拒绝交货，但不属于留置权。留置权成立的前提是占有对方财产，按照传统民法，留置权标的物应为动产，但《我民法通则》未加限制。
其次，占有须是合法占有并且是依合同约定。非法占有他人财产，如侵权行为，不能成立留置权。当然，也不是一切合法占有他人财产均可成立留置权，例如无因管理人占有他人财产，虽属合法占有，但不得成立留置权。在合法占有中，唯有依合同约定占有对方财产，才能成立留置权。例如，依加工承揽合同，缝纫店占有顾客衣服、电器维修店占有顾客电视机;依保管合同，保管人占有保管物;依运输合同，承运人占有旅客托运财物，等等。占有人与财产所有人之间有一种合同产生的债权债务关系，占有人享有收取一定款项（如加工费、运费等）的债权，而对方（财产所有人）负有给付一定款项的债务。
最后，财产的占有须是这一合同的必然结果。例如甲、乙二人之间存在借款合同关系，乙欠甲若干元人民币;另外甲、乙之间又发生保管合同关系;甲替乙保管电视机一台。甲因保管合同占有乙电视机，不能以乙未还欠款为由对该电视机主张留置权，因为占有电视机非借款合同关系的必然结果。
（二）须对方未按合同规定付款
单因合同占有对方财产尚不能成立留置权，还必须具备第二项要件，即对方未按合同给付应付款项。这一点与抵押权的成立不同。在抵押权关系中，债务人未履行债务非抵押权成立条件，而是行使抵押权的条件。而留置权则以对方未履行债务为留置权成立要件。例如运输合同的托运人如果依合同约定交付了运费，则无从成立留置权（假使因托运人隐瞒托运货物瑕疵使承运人受损害，仍可成立留置权）。同理，定做人如果预先支付了加工费，承揽人亦不能对加工成果主张留置权。《民法通则》条文中“对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的”一句，其中所说“约定期限”应指合同中规定的付款期限，而不是指合同规定付款期限以外的其他什么期限。合同约定付款期限的，该期限届满未付款（包括全部未付及一部未付），即发生留置权;如果债权人同意延期，则应俟延长的期限（恩惠期）届满，方才成立留置权。如果合同未明定付款期限，应在合同规定返还该项财产的期限到来而仍未付清款项之时，成立留置权。
三 留置权的效力
关于留置权的法律效力，我国《民法通则》第89条规定。“占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还”。按照法律规定，留置权的效力包括两个层次，第一层次效力为留置该财产，第二层次效力为优先受偿。
（一）第一层次的效力
留置权一经成立，即发生第一层次效力，留置权人有权继续占有对方的财产，并以此对抗对方返还财产的请求权。此与双务合同的同时履行抗辩权颇相类似，但同时履行抗辩系双务合同债关系中两个互为对价给付的债权本身的效力，与物权担保无涉。而留置权人继续占有对方财产，拒绝对方返还请求，系基于担保物权的留置权。如无留置权，则无此效力。例如承揽合同双方预先约定排除留置权，在定做人不给付加工费时，承揽人只能依债权本身效力提起追索加工费及违约金之诉，而不能继续占有加工物。在第一层次效力中，除继续占有对方财产外，还包括下述附带的效力：1.留置权人有收取留置物所生利益的权利;2.留置权人有妥善保管留置物的义务，原则上对留置物不得使用，但因保管所必要的使用不在此限;3.留置权人有权请求偿还因保管留置物所支出的必要费用。
（二）第二层次的效力
在留置权的效力之间，第一层次效力和第二层次效力不能同时行使。必须依第一层次效力继续占有留置物，在经过一个期间而对方仍未偿付款项时，方可依第二层次法律效力将留置物折价或变卖优先受偿。并且，在依第一层次效力占有留置物期间，如果对方提供适当担保（例如保证），这时第一层次效力即应终止，留置权人应返还留置物，第二层次效力亦无由发生，整个留置权因留置物的返还而归于消灭。第二层次效力，依法律规定为“以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还”，与抵押权的效力相同，关于折价及变卖方法可参见抵押权一节，兹不赘述。留置权与抵押权法律效力上的区别在于，抵押权只需合同约定期限届满而对方未履行债务，即可执行抵押权，将抵押财产折价或变卖优行受清偿;而留置权则必须经过一定期间，在此期间内只能依第一层次效力继续留置该财产，而不能将该财产折价或变卖。这里的一定期间，是为了留置物所有人利益而设，使之能够在此期间内清偿债务（给付应付款项），或提供担保以获得被留置财产的返还。这一期间不宜过长，过长不利于留置权人;亦不宜过短，过短不利于对方当事人。因此，应由法律加以规定。在法律未作规定时应依行业、地区习惯确定。在既无法律规定，也无相应习惯时，应依民法公平及诚实信用原则确定。
四 留置权的消灭
留置权可以因下列原因而消灭：
首先，留置权因抛弃、标的物灭失、混同等原因而消灭。
其次，留置权因被担保的债权消灭而消灭。
再次，留置权因担保的提出而消灭。债务人如已为债权清偿提出相当的担保，债权人的留置权归于消灭。留置物的所有人为使留置权消灭，对于留置权人有提出相当担保的权利，留置权人对于留置物的所有人有受领其担保的义务。
最后，留置权因债权人丧失对留置物的占有而消灭。因占有的丧失而致使留置权的消灭是经常发生的，但还不是终局的。如果留置权人日后再取得对该留置物的占有，且具备留置权成立要件，可以在该物上为同一债权重新设立留置权。
第五节 定金
定金是合同当事人一方预先支付给另一方的一笔金钱，其目的在于担保合同债的履行。除担保作用外，定金还有若干其他功能。在传统民法中，依目的和作用不同，而将定金区分为若干种：
1.成约定金，即以定金的交付作为债之成立的要件。
2.证约定金，即以定金的交付作为债之成立的证明。
3.违约定金，即以定金作为债之不履行的赔偿。
4.解除定金，即以定金作为保留解除权的代价。
5.立约定金，即在订立合同前交付的定金，其目的在于保证正式订立合同。
按照我国《民法通则》第89条第3款的规定。“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”从这一条文内容看，应解释为兼有证约定金和违约定金的功能。但上述规定显系任意性规范，在合同实践中当然允许当事人特别约定他性质的定金，例如成约定金、解约定金或立约定金。
一 定金与预付款的区别
定金与预付款颇为相似，在合同实践中容易混淆。二者的区别在于：
首先，预付款是一种支付手段，预付款的交付属于债务人履行债务的行为，不具有担保作用。而定金是一种担保手段，定金的交付在于担保债务人履行债务，本身并不是履行债务的行为，法律规定“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回”，即明定其不同于债的履行。
其次，定金除起担保作用外，还有证明合同成立的作用。当事人对合同是否成立发生争议，法院或仲裁机构在查明有定金之交付时，即可判明合同已成立。而预付款不具有证明合同成立的作用。
最后，在合同被违反时，定金起着制裁违约方并补偿受害方所受损失的作用，在这种情形下，定金相当于预先交付的违约金。而预付款没有这种作用，在合同被违反时，无论哪一方违约，均应将预付款返还对方，而依法被追究违约金责任或损害赔偿责任。
二 定金的从属性和实践性
（一）定金的从属性
定金构成一个从属于主债的从债。收受定金的一方当事人为主债的债权人，交付定金一方当事人为主债的债务人。其从属性表现在：定金的有效以主债之有效为前提，主债无效时，定金之债亦应无效;而定金之债无效，主债并不因而无效。
（二）定金的实践性
定金之债的成立，不仅应有双方当事人的合意，而且应有定金的现实交付，与实践合同因标的物交付而成立相似。因此，主债所由产生的合同可以是实践合同或诺成合同，但定金之债（定金合同）则不可能是诺成性的，只能是实践性的。虽有设立定金担保之合意，如果并未实际交付定金，不能产生定金之债，其约款无效。
三 定金的成立和执行
（一）定金的成立
成立定金可以由当事人双方签订专门的定金合同;也可以在订立合同时，将定金作为一项条款加以规定。一般须具备以下几个要件：
首先，必须有交付定金的行为。定金合同的有效成立，不仅需要有支付定金的意思表示一致，而且要求有实际交付行为。因为定金合同属于实践性合同;
其次，必须以主合同的存在为前提。主合同无效或撤销时，定金也随之无效或撤销;主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同也归于消灭;
最后，主合同受定金担保的债务，应为金钱债务，即支付价款或酬金的债务。给付财物或劳务的债务不适于用定金担保。
（二）定金的执行
鉴于定金在合同被违反时实际上起着违约金的作用，因此，执行定金担保应符合违约金的条件，即须有违约行为，并且违约人具有过错。如果违约人并无过错，例如因不可抗力造成违反合同，则不应执行定金担保。交付定金一方因不可抗力不能履行债务，仍有权要求收回定金;收受定金一方因不可抗力不能履行债务，得仅返还定金原额而免除责任。
[1]详见本书第五章第五节。
[2]详见本书第十八章“产品责任”。
[3]我国最高人民法院经复1987年第5号《关于专业银行、信用社担保的经济合同被确认无效后保证人是否应当承担连带责任问题的批复》规定：“在担保的经济合同被确认无效后，若被保证人应当返还财产而不能返还或者应当赔偿损失而不能赔偿时，除有特殊约定外，保证人应当承担连带责任。”此与保证之从属性特性不符，应视为例外。
[4]例如《德国民法典》第767条规定，主债务的范围在任何时期均为保证债务的标准。
[5]《德国民法典》第771条规定，保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿。
[6]恩格斯在叙述氏族制度崩溃时写道：“在阿提卡的田地上到处都竖立着抵押柱，上面写着这块土地已经以多少钱抵押给某某人了。”参见《马克思恩格斯选集》第4卷，第107页。
[7]参见中央政法干校编：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，第194页。
[8]最高额抵押，为抵押权从属性之例外。最高额抵押权成立时，所担保之债权尚未产生或尚未确定，因此无所谓从属性。
[9]日本民法的规定则不同，按照《日本民法典》第375条第1款，抵押权人可以其抵押权作为其他债权的担保，或者为同一债务人的其他债权人的利益，让与或抛弃抵押权或其顺位。
[10]同上。
[11]参见史尚宽《物权法论》，第286—287页。
[12]参见郑玉波《民法物权》，第286页。
[13]《德国民法典》第1190条，《日本民法典》1971年追加第398条之2—22。
[14]参见高木多喜男《担保物权法》，第274页。
[15]参见高木多喜男《担保物权法》，第275页。
[16]同上书，第276—278页。
[17]所有人抵押和法定抵押，参见史尚宽：《物权法论》，第293—296页、第297—298页;林木抵押，参见高木多喜男《担保物权法》，第278页。
[18]参见梁慧星《我国民法是否承认物权行为》，载于《法学研究》1989年第6期。
[19]我国抵押物范围较广泛，实际上把传统民法中的质权也包括在内，因此不可能要求一律登记。参见梁慧星《民法》，第281—282页。
[20]参见史尚宽《物权法论》，第437页。
[21]留置权不得依当事人之合意而成立，此为大陆法系民法原则;但在英美法，则有依合意而成立的留置权。参见史尚宽《物权法论》，第440页。