2 论我国宪法的司法化趋势

在我国宪法学界和人民法院审判工作中，宪法是否可以作为人民法院审判案件援引的直接法律依据，是越来越受关注的问题。本文从最高人民法院对山东省一宗冒名上学案件的批复入手，论述宪法司法化的现状、发展趋势及必须解决的问题，并提出相应的对策。

宪法司法化是指宪法规范在司法领域获得普遍尊重，并经由法院加以适用的过程。我国民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法三大普通诉讼制度下，存在大量无法由这三种普通司法制度解决的案件，这些案件长期以来无法得到妥善处理，究其原因，是缺乏一个有效的违宪审查制度。宪法作为一个国家的根本大法具有司法适用性，已成为当代宪法发展的重要趋势之一。

一、现状与典型案例

最高人民法院对山东省发生的一宗冒名上学案件的批复，揭开了我国司法机关裁判中直接适用宪法的理论探讨，对于更加充分地保护公民的权利，推进我国法治进程有重大意义，本文拟从相关案例入手，探讨我国宪法司法化的有关问题。

1990年山东省某市中学生齐某参加中专考试，被一学校录取为90级财会专业委培生。但是，齐所在的中学既未将考试成绩告知齐，也未将录取通知书送给齐本人，而是送给了与齐同一届的学生陈某，陈某以齐的名义读完中专，被分配到金融单位工作，其人事档案也一直使用齐的姓名。此事被掩盖多年后东窗事发，1999年1月29日，齐某和她的父亲以原所在学校等数家单位侵害其姓名权和受教育权为由起诉至法院，请求责令被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失16万元及精神损失40万元。2001年8月13日，最高人民法院根据山东省高级人民法院的请示，作出[2001]注释25号《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》，指出陈某侵犯姓名权的手段，侵犯了齐某某依据宪法所享有的公民受教育权利，并造成具体损失，应当承担相应的民事责任。

宪法是国家的根本大法，在我国的法律体系中具有最高的法律地位。新中国成立以来，我国各级法院在审理案件过程中，都是引用基本法律、行政法规、立法解释、司法解释、地方性法规等作为依据，援引这些法律、法规也可以看成间接适用宪法，但从来没有将宪法作为法律依据在法律文书中援引，不能在任何诉讼中发挥宪法的作用，这是宪法在我国法律适用中面临的尴尬局面，是宪法理论与实践中的一个误区。我们的司法人员甚至大学法律系的学生基本上都受过这样的教育：宪法不能作为审判机关裁判案件时直接引用的法律依据，这些状况可能是与人们对最高人民法院两个解释的理解有关，其一是1955年7月30日最高人民法院给新疆高级人民法院《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中指出：“……中华人民共和国宪法是我们国家的根本大法，也是一切法律的‘母法’。……对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题……在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”其二是1986年最高人民法院给江苏高级人民法院《关于人民法院法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定：“人民法院民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常委会制定的法律，国务院制订的法律，国务院制订的行政法规，均可引用。……”其实，1955年的规定“不宜”引用宪法，并没有彻底否定对宪法的直接，另外，《批复》仅针对刑事案件判决，没有规定在民事、经济和行政案件的裁判文书中不能适用宪法，也没有说刑事诉讼中不可以适用宪法；1986年的《批复》只是指明法院可以直接援引的法律文件，没有排除引用宪法的可能性。

上述齐某被侵权一案，最高司法机关敢于以开阔的眼光，正面现实，不再采取回避的态度，旗帜鲜明地保护公民的受教育权，因为受教育权是属于民法理论难以包容的权利，如不直接适用宪法的规定，司法救济将无从谈起。

有的学者认为，山东省这一案件，是“宪法司法化第一案”，笔者不同意这一观点。实际上，早在1988年10月，最高人民法院已就天津市高级人民法院[1987]第60号文件出了《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》称：对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利……这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。最高人民法院的这个司法解释，确认了人民法院有权直接适用宪法关于公民基本权利的条文（劳动权）作为认定民事行为是否合法的依据，这一批复开创我国宪法司法化的先河，成功地确立了人民法院在维护宪法基本权利方面，有权通过审判程序给予实际保障的先例。批复中所指的“我国宪法中已有明文规定”是指宪法第42条规定的“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇”，因此，招工中注明“工伤概不负责”违反了宪法这一规定，所以该条款无效。极个别地方基层法院也曾尝试适用宪法判案，例如1995年王玉伦、李尔娴诉四川省新津县五津镇蔬菜村村委会一案，被告制定的村规民约规定，凡是本村出嫁的女性，必须将其户口迁出，否则不得享受本村村民的一切待遇。原告结婚以后，没有将户口迁到男方的所在地，因此，在分配土地转让费时，村委会拒绝给予原告发放土地转让补偿费。原告不服被告的决定，向人民法院提起诉讼。受理法院经审理，在找不到有关法律规定的情况下，直接援引宪法关于男女平等的平等权规定，作出裁判涉讼违宪行为的法律效力的依据。指出：“村规民约在性质上属于民事协议，而民事协议亦应符合宪法，涉讼条款要求妇女结婚后就必须迁出户口，系对妇女的歧视性对待，有悖于男女平等的宪法原则，因而无效，原告分得土地转让费的诉讼请求应予支持。”很显然，合议庭所依据的“男女平等的宪法原则”就是宪法第48条规定的原则，即“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利”，给予切实有效的法律救济的典型案例。

二、宪法司法化是中国社会发展的必然趋势

据统计，目前世界上绝大多数国家建立了由普通法院或宪法法院适用宪法的体制，通称为违宪审查或合宪性审查，从而保证了宪法的最高法律效力和地位。21世纪初，建立我国宪法诉讼制度，使宪法进入司法已成为中国社会发展的客观必然趋势，这是司法审查制度的基础，是公正的司法制度的构成要素。现代司法的目标是为了保障公民的基本权利，具有开放性的特点，允许一切普通司法制度解决不了的法律问题都应当在宪法诉讼制度中找到法律救济途径。

（一）宪法司法适用性是宪法法律性的必然要求

宪法的主要特征是法律性，决定了它只有通过司法途径才能使之成为活生生的现实而有效的规则。传统上，学术界比较重视宪法个性的诠释，而忽视宪法与法律的共性，有些学者认为宪法是用法律形式表现的政治纲领，具有原则性、概括性、无制裁性的特点，并以此论证宪法不具有司法适用性。诚然，就内容和调整对象而言，宪法与法律等其他渊源比较，其政治性表现得较突出，但不能由此改变宪法的法律属性，马克思称宪法是“法律的法律”，美国一位大法官曾宣称：“我们受制于宪法，而所谓宪法不过是法官奉为宪法的法律”，都表明了宪法的法律性特征。实际上与其他法律一样具有规范性、可操作性、强制性、价值性、可诉性等特点，认识这些共性，是我们认识宪法概念和本质的前提。“宪法可以而且必须由司法化的机关来适用，这是宪法法律性的必然推论”。宪法及宪政的价值即在于宪法的法律性。宪法的法律性表明宪法可以而且必须被司法机关适用。

（二）宪法司法化可以弥补普通法律的漏洞

改革开放以来，我国法制建设取得了重大成就，逐步建立了与社会主义市场经济相适应的法律体系，但是，我们也应看到，我国的法律体系仍不完备，从中国法制建设的现状来看，在许多方面只有宪法的原则性规定，缺乏部门法律的具体规定，在这种情况下，如果法院仅仅通过适用刑法、民法和不完整的行政法来保障宪法的实现，那么宪法中没有被具体化的一些条款就落空了。所以，为了保障宪法的前面实施，人民法院可以通过适用宪法，运用宪法条文的“原则性”和“概括性”来弥补普通法律的漏洞。在判决书中引用宪法条款，既是强调宪法在审判活动中的指导作用，也是针对具体问题对公民进行宪法教育的必要形式。

（三）宪法司法化是实现依法治国的必然要求

江泽民同志把“依法治国，建设社会主义法治国家”作为“党领导人民治理国家的基本方略”提了出来，朱镕基同志在九届人大四次会议上再次强调：“要发展社会主义民主政治，依法治国，建设社会主义法治国家”，得到国内外的广泛认同。1999年3月，九届人大第二次会议通过《中华人民共和国宪法修正案》规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”依法治国作为我国的治国方略已被载入史册，这是我国人民政治生活中的一件具有里程碑意义的大事。改革开放数十年的事实充分说明，我们国家在发展社会主义民主，健全社会主义法制方面做了许多卓有成效的工作，取得了有目共睹的成就，但是，要实现有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的法治目标，建立社会主义的法治国家，是任重而道远。宪法规定的内容涉及的是对国家社会生活和政治生活中具有全局意义的重大问题，如果宪法不能进入司法程序，我们无论怎样进行法治建设，最终都是不完备的，甚至可能使法治建设步入歧途，一旦在这些对国家有重大关系的问题上发生争议时，就会出现无法可依的局面，会丧失宪法的权威性。所以，依法治国首先要求依宪治国，树立法律的尊严首先要树立宪法的尊严。

三、我国宪法司法化应解决的问题

从现行宪法实施近20年的效果看，比前面三部宪法有较大的改观，但离宪法应有的地位和权威尚有较大差距。1992年初，我国已建立社会主义市场经济体制，在此条件下，中国社会对法制的依赖性越来越强，最终又有赖于宪法的有效实施。我们也应清醒地看到，在中国现行政治体制下，由最高国家机关依照其程序和规则适用违宪审查并纠正违宪行为，缺乏充分的认识，有其较难克服的缺陷，主要应解决好几个方面的问题。

（一）应纠正观念上的偏差

正确的宪法观念是建立和完善现代宪政制度的前提和基础，宪法的司法化必须依赖于宪法适用者及广大民众宪法观念的理性化。妨碍我国宪法司法化的观念主要表现在几个方面：一是把宪法政策化。很长时间，我们都把宪法作为治国安邦的总章程，特别是以毛泽东为代表的第一代领导人将宪法作为在中国推行向社会主义过渡政策的工具。忽略宪法的可诉性和操作性。二是强调宪法的政治性，忽视其法律性。一直以来，人民形成一种观念，认为宪法并非法律，因此缺乏法律效力。三是认为法律法规是宪法的具体化，所以无须考虑宪法的司法化问题。

（二）解决好体制上的问题

根据现行宪法，最高人民法院由全国人民代表大会产生，对全国人大及其常委会负责并受其监督，地方各级人民法院由地方各级人民代表大会产生，对其负责并受其监督。这意味着法院对全国人民代表大会及其常委会制定的法律必须无条件执行。我国宪法由全国人大制定和修改，立法者设想由一个主体制定宪法和法律，能保证其一致性。但事与愿违，法律和宪法相抵触的情况是不可避免的。那么，在两者发生抵触时，适用宪法则法律虚置，适用法律则宪法虚置。由于没有真正解决好宪法的司法化问题，导致几十年来我们一直选择后者，这是完全错误的，违反“下位法让位于上位法”的基本原则。所以，我们应对目前的这种体制有正确的认识，允许法院在裁判中的分析论证过程可以而且必须先以宪法的规定或宪政理论作为立论的依据。

（三）应解决宪法自身的缺陷问题

新中国成立以来，我国宪法一直没有明确规定法院可以而且应当适用宪法的规定。宪法的可诉性缺陷直接导致没有法律责任追加的违宪行为的存在。如1995年12月，浙江医科大学做出一则决定，从1996年起，该校不招收吸烟学生，其理由是：吸烟是当今世界公认的三大不良生活习惯之一，为保护公共环境和人群健康，应该积极提倡不吸烟，而培养健康卫士的医学院更应带头纠正这种不良习惯。笔者认为，这一规定违宪，究其原因，一是不能为了解决一种有违“社会公德”的行为，对其进行限制却与宪法权利相冲突，二是一个教育事业单位无权作出与宪法相违背的决定，应将此规定定性为“违宪”，不予保护，更不能执行。另外，宪法条文缺乏可操作性。宪法内容的政策性强，有极强的原则性，不便操作，既然它是法律规范，必包含假定、处理、制裁三部分，但是从其逻辑结构看，只规定权力、行政、司法三机关的职权，未规定违宪构成，也未规定违宪应承担的责任。

目前存在的问题是，面对越来越多的涉及宪法的案件，由于解释权只能属于全国人大，但是，我们不可能要求全国人大及其常委会直接适用宪法来解决这些纠纷。我国还没有设立专门的宪法法院，从现实的国情看，宪法诉讼机制可能难以在短时期内完善，我们可以把设立独立于现行司法和立法体系的宪法法院作为长远目标，同时，由全国人大设立专门委员会，协助全国人大及其常委会适用宪法审查制度，逐步促使人们在观念上明晰宪法司法化的重要性。在此之前，可以参考美国的普通法院模式，明确规定，凡是有关宪法问题的纠纷都由普通法院按照普通程序审理，法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据。

我国司法实践的不断增多，将更加体现我国司法适用性的必要性和迫切性，笔者相信，随着我国法治建设进程的加快，公民的法律意识将在第四个普法教育中得到提高，随着首次全国司法考试的进行，法官的素质也会得到保障。宪法理论研究的深入，以及宪法解释制度和监督制度的完善，我国宪法司法化必将走向成熟与完善，这对广大公民来讲，无疑是一大福音。

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