15 浅析我国的破产预防制度的完善

全国人大常委会审议通过的《企业破产法》，结束了新中国缺乏破产法传统的历史，成为新中国破产法发展历史的起点。这部《破产法》适用于国有企业的破产行为。1991年4月通过了修订的《中华人民共和国民事诉讼法》，专门规定了“企业法人破产还债程序”。该“程序”适用于除国有企业以外的所有企业法人。这两个破产法律规范构成了一个整体，初步形成了我国社会主义市场经济条件下的破产法律机制。这些破产法律规范虽然对建立优胜劣汰的市场竞争机制和促进我国经济改革发挥过巨大的推进作用，但是在制定《破产法》时，我国仍处于“有计划的商品经济时代”，对破产法原理的认识过于简单、直观，相关规定也过于原则和粗糙，需要具体的没有具体化，应该规定又没有相应的条文调整，存在很多的立法缺陷。

破产作为一种经济现象，是商品经济条件下信用关系建立和发展的产物；而作为法律现象，则是对这种信用关系的特殊调节手段，是在体现对债务人救济的同时，为贯彻债权人平等原则而设立的一种司法上的特殊偿债程序。但毕竟由于立法时的社会背景、对于破产立法认识的局限性、与现有市场经济体制差距过大等因素，使得原《企业破产法》还存在许多问题，形成了实施上的一些瓶颈。

一、“破产”逃债行为产生的原因

破产逃债存在的原因是多种多样的，笔者认为，主要有下列几个方面：

首先，地方保护主义给破产欺诈行为提供了繁殖土壤。

其次，部门保护主义，本位主义助长了破产欺诈行为的产生。当今社会上流传了一种说法叫“要破产就破银行”。一段时间以来，一些地方的企业鉴于对银行债台高筑、不堪重负的状况，再加之政府有关部部门为了减轻本地，本系统下属企业因效益不佳对本地财政的压力，指使企业采取“假破产，真逃债”的办法赖掉、甩脱银行或其他的债务，搞破产欺诈。

再次，不适当的行政干预也是个别企业搞破产欺诈的原因。破产作为一种法律制度，离不开法院审判的独立与公正。但从目前受理的破产案件看，尤其是涉及国有企业和部分集体企业的，基本上是行政行为。个别企业根本没有达到破产界限，企业也不愿意破产，而当地政府为了某种目的硬性要求企业做假走破产之路甩掉包袱，然后再生。

最后，有关破产的法律规定不明确、不具体。为了防止破产企业转移财产逃避债务，损害债权人的合法利益，《破产法（试行）》第三十五条规定了人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业实施的下列行为无效：①隐匿、私分或者无偿转让财产；②非正常压价出售财产；③对原来没有财产担保的债务提供财产担保；④对未到期的债务提前清偿；⑤放弃自己的债权。破产企业有前款所为的，清算组有权向人民法院申请追回的财产，并列入破产财产。但因受种种因素的影响，对这几种行为有时难以掌握，客观上有的搞破产欺诈的甚至早有预谋将时间提得更早，以就难以杜绝破产欺诈的发生。

二、法院应采取的保护措施

针对各种“破产”逃债行为表现方式，法院如何处理才能保护债权人的利益，这是一个现实问题，应当解决好这个问题，才能采取相应的预防制度。笔者认为，应引入美国“占有中的债务人制度”，即以债务人为主，其他利害关系人为辅的多元和解申请主体制度（以债务人申请和解为原则，也允许其他利害关系人进行申请），将竞争与监督机制引入该程序，提高各方利害关系人申请的积极性及重整方案的质量（相互竞争与监督下达成的方案质量必然较高，兼顾到各方利害关系人利益）。

（一）破产资格的欺诈及处理

根据我国现行的《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制条例》、《私营企业暂行条例》、《公司法》、《企业破产法（试行）》及贯彻意见等有关破产法律规定看，只有具有法人资格的企业在达到破产界限，没有破产障碍时才能向人民法院申请破产，非法人企业是不能申请破产的。当前破产资格的欺诈方式主要有以下几种：

一是名为集体或私营法人企业，实为个体企业或不具备法人条件的其他组织。针对这种情况的，法院应以查证、认定的事实，依法确认其为非法人的主体不适用破产的规定，裁定驳回其破产申请，并告知各债权人按民法及民事诉讼法和有关司法解释的规定，请求司法部门及时保护其合法权益，以挫败债务人企图通过主体欺诈来逃避债务的图谋，保护债权人的利益。

二是“母体裂变、死活剥离”重新组建新的企业法人。这种情况又有两种表现形式：一方面是划小核算单位，将原破产企业下属的一个车间或部门分立成独立核算的一个乃至多个“二级法人”和“平级法人”。原破产企业虽然存在，但只有累累的债务，而几乎无任何财产。针对这种情况法院可以根据《民法通则》有关企业法人分立、合并的权利义务承担原则和《城镇集体所有制企业条例》的有关规定，依法裁定追回所有财产，一并纳入该企业进行破产清算。另一方面是利用合资、联营等形式组建新的企业法人或名为联营企业法人实为自己经营，以转移企业财产。针对这种情况，我们应当将申请破产的企业所投入的财产权益，有偿转让给合资或联营的另一方，将所有价款列入破产财产；公开竞卖，如果联营、合资的另一方不愿购买，则将破产企业投入到联营、合资企业中的资产依法进行公开拍卖，在同等的条件下债权人享有优先购买权，认购者作为新的出资人向工商机关申请变更联营，成为合资、联营企业的出资人；对无人购买破产企业投入到联营、合资企业中的资产，则应裁定将这部分资产收回作为破产财产出理。

（二）财产担保的欺诈及处理

《破产法（试行）》第三十二条第一款规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”即别除权。实践中，常遇到以下三种情况：①破产企业在申请破产以前已将其全部或大部分资产抵押给其中某一个债权人。②与债权人串通，将原已设立的保证人担保为财产担保。③破产企业在申请破产以前，将同一财产分别抵押给两个以上的抵押权人即重复抵押。前两种情况，损害了其他债权人的合法权益，应依照民法原理及有关司法解释确认其抵押行为无效，裁定追回该财产并入破产财产。针对后种情况，则应根据民法及《担保法》的规定分三种办理进行处理：一是对在抵押期间抵押物价值已设置抵押部分再做抵押的，抵押物已登记的先于未登记的受偿；二是对抵押物已被抵押人自己占有并负责保管，抵押物价值与债务相等，且都履行了抵押登记手续的，可以抵押物抵债；三是对抵押物超过债务数额部分的，裁定列入破产财产。

（三）程序时限的欺诈及处理

《破产法（试行）》第三十五条规定了破产企业在人民法院受理案件前六个月至破产宣告之日的期间内不得实施五种禁止行为：①隐匿、私分或者无偿转让财产；②非正常压价出售财产；③对原来没有财产担保的债务提供财产担保；④对未到期的债务提前清偿；⑤放弃自己的债权。破产企业有这些行为的，清算组有权向人民法院申请追回的财产，并列入破产财产。第二十五条第二款也规定：“破产企业的债务人和财产持有人，只能向清算组清偿债务或者交付财产。”实践中，遇到不少债务人为了搞破产欺诈，在申请破产六个月前乃至一年或更长时间内将有关破产企业的财产进行转处分，逃避时限的约束，然后再向人民法院申请破产。针对这样的情况，法院应依据所查明的事实责成清算组汇同审计、物价、资产评估等部门对上述予以核定，提请法院裁定追回并列入破产财产。同时对明知该企业已破产并受到人民法院或清算组的清偿债务的通知书后仍对破产企业清偿债务或财产的单位或个人给予相应的处罚。

（四）出资单位、上级主管部门的欺诈及处理

破产企业的上级主管部门或出资单位投资不实或已抽回所投资金，致使企业财产减少。如何做到债权人合法权益得到最大限度的保护，应该暂不立案，通知其出资单位或主管部门将注册资金补足并列入破产财产后，再立案处理。若其出资单位或主管部门不按法院通知的要求补足注册资金，虽然债务人已被工商机关核准注册为法人企业，法院也可根据其注册资金不到位的实际情况，认定债务人不符合法人条件，不具备法人资格，裁定驳回其破产申请。债务人的出资单位或主管部门，在债务人进行了企业法人登记注册、破产立案后，抽回所投资金的，系抽逃资金、逃避债务的行为，法院应裁定，追回抽逃的资金，并列入破产财产。

（五）对资产范围的欺诈及处理

一个企业的资产既包括有形的资产、也包括无形的资产。长期以来，人们对“看得见，摸得着”的机器、厂房、设备等这类有形资产的认识是根深蒂固，而对“看不见、摸不着”的商标权、专利权、技术秘密、商业秘密、商业信誉、著作权、土地使用权、经营特许权、非专利技术、计算机软件与集成电路设计、服务标记、销售网络等这类无形资产的认识则知之甚少。因而，在企业破产清算时，往往仅重视有形资产的清理、评估或追问，忽视了对无形资产的清理、评估、处理、使破产企业的固有资产不能得到真实、准确的反映。这种情况下，法院应加强对清算组的管理，把有形资产和无形资产纳入破产财产中来；发现有隐瞒、虚报、未报、不报无形资产价值的，人民法院应一律裁定追回，列入破产财产。以免企业钻空子，给破产欺诈以可乘之机。

四、预防制度

和解是预防破产的一项重要法律制度，破产制度本身的不足，使得和解制度应运而生。1883年，英国首先将和解制度因入破产程序，并规定当事人在申请开始破产程序前，必须先进行和解，后世学者称之为“和解前置主义”。1886年，比利时颁布了以预防破产为目的的和解法，开创了和解分离主义的立法例。我国现行破产法也规定了和解制度，但很不完善。主要的问题在于对于和解的条件限制过多，严重妨碍了债务人灵活选择和解的时机，使和解制度的作用不能得到充分发挥。现代各国破产法对于个人破产已普遍认同并规定了和解制度，应该说，在个人破产的领域，破产和解制度比在其他任何主体破产中更有意义。以社会主义市场经济体制为改革目标的现代中国，当然应适应这个潮流，肯定个人破产和解制度。国外破产实务表明，由于个人生产经营活动具有流动性、灵活性和多变性的特点因而较之法人破产而言，破产和解制度更易于为个人所滥用。因此，在构建个人破产和解制度时，以下方面应给予重视：为个人和解规定最低清偿比例，否则不能和解。关于破产案件受理后，当事人在法庭外自行和解的，经法院认可后应当具有相当于法庭和解的效力。但是，法庭外的和解必须经全体债权人一致同意。破产是在债务人的全部财产不能清偿债务的前提下，法院根据债权人或债务人本人的申请做出宣告，并依法对其财产进行清理和分配的制度。它是伴随商品经济出现的一种社会现象，随着社会主义市场经济的逐步建立和完善，企业因各种原因严重亏损，在竞争中失去生存力，向人民法院提请申请破产。更有大量的企业以破产为幌子，钻目前我国有关破产的法律、法规不健全的空子，欺骗债权人，损害国家、集体等债权人的合法权益，以达到逃避债务的目的，谓之“破产”逃债，俗称“破产欺诈”。鉴于此，人民法院在审理企业破产案件时切实保护债权人的合法权益，确保各债权人间的利益平衡和公平受偿显得十分重要和迫切。我国现行破产法在和解申请时间上既不同于英美法系的和解前置主义，也不同于大陆法系的和解分离主义。我国《企业破产法》规定和解制度是由和解和整顿两方面组成的。和解是指人民法院受理债权人提出的破产申请后的3个月内，债务人的上级主管部门申请整顿，经债务人与债权人会议达成和解协议，由人民法院裁定认可，中止破产程序。整顿，是指和解协议生效后，由债务人的上级主管部门主持并采取措施，力求使濒临破产的企业复苏并能够执行和解协议。

在破产立法的过程中，我们主要应看到各种程序产生的原因，破产清算程序和和解程序产生的原因都是债务人不能清偿到期债务，这样，首先应当提出破产申请，以此为前提，可以同时提出和解。但重整程序则不同，重整适用的条件既包括不能清偿到期债务，也包括面临不能清偿到期债务的危险，后一种情况下就不能申请破产清算。因为并没有达到破产界限，所以只能为这种情况设置一个单独的重整程序申请权，由当事人去申请重整，从而达到重整程序提前尽早地拯救企业，避免破产的目的。由于中国现行企业破产发不允许债务人直接申请和解和整顿，更没有司法外的某种破产预防制度可以利用，也即债务人只要自愿提出破产法上的申请就只能是提出破产清算的申请，而清算意义上的破产申请提出之时，立法上的逻辑和司法适用上的思维惯性就自然会做出这样一种推定，债务人自愿提出破产申请自身就意味着债务人自己认为其除了破产清算之外没有别的出路。可见我国债务人并没有决定其进行破产预防的选择权，进行破产预防的概率很低，同时立法也没有为债权人提供据以对抗其他个别债权人执行的积极性措施，这就是中国现行企业破产立法在破产启动机制上的关键症结所在。破产制度的实施与完善对于深化经济体制改革尤其是企业改革，增强社会的风险意识和法律意识，促进市场竞争和企业的优胜劣汰，完善市场经济法律制度具有深远的影响和重大的现实意义。值得欣喜的是，2006年8月27日，新企业破产法在全国人大获审议通过，并于2007年6月1日开始实施，这将使我国的破产制度踏上一个新台阶。

【参考文献】

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