第二章 保证

第一节 保证和保证人

2【案外人担保】【案外人在诉讼中向法院出具保证合同，应当准许】

案外人表示愿意参与人民法院对案件的调解，为债务人向债权人提供债务履行担保并向法院出具了保证合同，应当予以准许。（沈阳化工总公司诉本溪热电厂等案，法公字（2005）第3-27号）

案外人本溪市供热总公司表示愿意参与本案调解，为热电厂、供热公司向化建公司提供债务履行担保并向本院出具了保证合同。根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十一条之规定，本院予以准许。（沈阳化工总公司诉本溪热电厂等建设工程施工合同纠纷案，【2004】民一终字第98号，2005年第3期第27页）

3【债权人责任】【债权人在接受担保时，有义务了解担保人的担保资格及是否办理了有关批准登记手续】

债权人在接受担保时，有义务了解担保人是否具有出具担保的资格，出具担保是否需要由有关部门批准，担保人是否履行了批准手续。如有关担保手续不完备，债权人有义务督促担保人予以补正。担保未经有关部门批准导致无效的，债权人应承担相应责任。（中银香港公司诉宏业公司等案，法公字（2005）第7-22号）

对于造成担保契约无效，债权人国华银行同样具有过错。国华银行作为债权人在接受担保时，有义务了解担保人宏业公司和新业公司是否具有出具此类担保的资格，出具此类担保是否需要由有关部门批准，担保人是否履行了批准手续，如果有关担保手续不完备，国华银行有义务督促担保人予以补正，从而取得一份完备有效的担保，使自己的权益得到更好的保障。但本案中在宏业公司和新业公司出具的担保未经有关外汇管理部门批准登记的情况下，国华银行未履行上述其应尽的义务而予以接受，因此对于本案所涉两份担保契约因缺乏法定审批登记手续而导致无效，宏业公司、新业公司及国华银行均存在过错。宏业公司关于对于造成担保契约国华银行存在过错的上诉请求，本院予以支持。原审法院认为担保契约无效的责任完全由担保人宏业公司和新业公司承担，划分责任不当，本院应予纠正。（中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案，【2002】民四终字第6号，2005年第7期第22页）业用其资产为他人借款提供担保的，并不违反有关法律规定。该指示担保行为不属于《担保法》规定的无效情形。（长乐自来水公司诉工行五四支行案，法公字（2005）第9-28号）

4【政府指示担保】【地方政府等指示国有企业担保，并不违反有关法律规定】地方政府、有关上级部门领导批准或是有关部门和领导协调指示地方国有企

自来水公司是地方国有企业，其资产用于为他人借款提供担保时，通过市政府、有关上级部门领导批准或是有关部门和领导协调指示并不违反有关法律规定，该担保行为既不违背其真实意思表示，也不属于《担保法》规定的无效情形。

自来水公司关于其在地方政府的行政指令下所作担保，应免除其向工行五四支行承担保证责任的上诉理由不能成立。因为，本案保证合同系自来水公司与工行五四支行之间签订，自来水公司没有证据证明工行五四支行在与之签订保证合同时采取了欺诈、胁迫等手段。自来水公司是否受合同以外第三人影响的问题并不涉及合同当事人之间的权利义务关系。由于合同一方当事人没有义务了解合同相对人签约行为以外的其他因素，自来水公司一方面承认其在本案保证合同上盖章的事实，另一方面否认该签约行为是其真实意思表示，这对被保证人工行五四支行是不公平的。保证合同不应仅因保证人的保证系因地方政府指令而确认无效。（长乐自来水公司诉工行五四支行借款担保纠纷案，【2004】民二终字第262号，2005年第9期第28页）

5【担保人更名】【担保人更名后，不免除其担保责任】

债权人不知道担保人更名的，其向原担保人寄送履行保证责任通知，应当视为向更名后的担保人主张权利，更名后的担保人应承担担保责任。（抚宁县新兴包装材料厂等诉抚宁县农村信用合作联社等案，法公字（2007）第9-17号）

本案既没有证据证明抚宁农信联社知道葡萄糖厂更名的事实，其向葡萄糖厂寄送履行保证责任通知，应视为向新兴材料厂主张权利。抚宁农信联社作为债权人在保证期间内并没有怠于行使其权利的情况，不能以其没有向更名后的保证人新兴材料厂当面送达履行保证责任通知为由，而免除保证人的担保责任。（抚宁县新兴包装材料厂、抚宁公有资产经营有限公司与抚宁县农村信用合作联社、秦皇岛远东石油炼化有限公司、秦皇岛骊骅淀粉股份有限公司借款担保合同纠纷案，【2006】民二终字第236号，2007年第9期第17页）

第二节 保证合同和保证方式

6【意思表示不真实】【未接到债务人的担保请求，也未向债权人出具过担保函，未形成担保的真实意思表示】

第三人从未接到债务人的担保请求，也没有为债务人的债务向债权人出具过担保函，债务人出示第三人为他人出具的担保函，且仿冒第三人签字等，未形成担保的真实意思表示，担保合同不成立。即使担保合同成立，如果债务已届清偿期，未经担保人同意，债权人同意债务人延期还款的，应当免除担保人的责任。（北京国际信托投资公司诉韩俄式大酒楼有限公司等案，法案例（1999）4-135）

该担保并非华北电力公司的真实意思表示，该公司从未接到韩俄式酒楼的担保请求，也没有为该借款向北国投公司出具过担保函。虽然本案担保函上盖有华北电力公司的印鉴，但不是为了该笔贷款提供担保而盖章的，而是曾为大洋公司借款担保加盖的，且法定代表人张春元的签字是仿冒的。更为明显的是，担保函上保证人的开户银行和银行账号是债权人北国投公司而非华北电力公司的；“担保函”上手写体注明的有效期至94年元月15日，早于主合同的借款期限不合情理，且借款合同的贷款期限至94年2月10日届满时，该担保已失效。即使该“担保函”成立，北国投公司在借款合同期限届满后，未经保证人华北电力公司同意，三次向韩俄式酒楼承诺延期还款，依照最高人民法院“关于借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后保证人是否继续承担担保责任的批复”的规定，亦应免除华北电力公司的担保责任。（北京国际信托投资公司诉韩俄式大酒楼有限公司、华北电力成套设备公司借款合同纠纷上诉案，1999年第4期第135页）

7【先诉抗辩权】【债务人履行债务有重大困难的，限制一般保证人先诉抗辩权的行使】

在债务人已被吊销企业法人营业执照、人员不知去向，其履行债务发生重大困难的情形下，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权，债权人有权直接请求保证人承担保证责任。（中信实业银行诉北京市京工房地产开发总公司案，法案例（2002）6-204）

由于借款人金辉公司已被吊销企业法人营业执照，其人员也不知去向，致使原告中信银行要求其履行债务发生重大困难，故被告京工公司作为一般保证的保证人，在这种情形下不得行使先诉抗辩权，中信银行有权直接请求京工公司承担保证责任。（中信实业银行诉北京市京工房地产开发总公司保证合同纠纷案，2002年第6期第204页）

8【连带共同保证】【债权人只起诉连带共同保证人中的一人的，未免除其他未被起诉的共同保证人的保证责任】

在连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，视为要求保证人承担保证责任的行为，其效力及于所有的保证人。债权人只起诉连带共同保证人中的一人的，其效力应及于其他未被起诉承担责任的共同保证人。不能因未起诉其他共同保证人，就认为其他共同保证人的保证责任已被免除。保证人在承担了保证责任后，有权要求其他连带共同保证人清偿其应当承担的份额。（英贸公司诉天元公司案，法案例（2002）6-207）

连带共同保证的保证人，虽然在以这种方式设定保证时就知道，如果债务人不按期履行债务，自己有可能对全部债务承担清偿责任。但是他更知道，一般情况下，自己是与其他保证人共同对债权人承担着保证责任。虽然形式上可能先由自己清偿全部债务，但他可以通过追偿将他代付的其他保证人的份额弥补回来。只有在其他保证人都无法承担保证责任的情况下，他才可能有清偿全部债务的风险。

因此，一审认为上诉人英贸公司现已承担的保证责任，并未超出其自愿担保的范围，故不存在不公平之说，是认识错误。担保法第二十六条第二款的规定，是指在合同约定和法律规定的保证期间，债权人不要求保证人承担保证责任的，保证人的保证责任可以免除。而在连带共同保证中，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。对那些未被选择承担责任的共同保证人来说，债权人向保证人中任何一人主张权利的行为，应当视为债权人已向其主张了权利。

在环西建行诉京正公司、烟草公司和上诉人英贸公司的借款合同纠纷案中，债权人环西建行虽然起诉的是烟草公司和英贸公司，但其起诉的效力自然及于被上诉人天元公司。不能因环西建行未起诉天元公司，就认为天元公司的保证责任得以免除。英贸公司在承担了保证责任后，有权要求作为连带共同保证人的天元公司清偿其应当承担的份额。一审以天元公司的保证责任已免除，认定英贸公司不能再向天元公司主张行使追偿权，是适用法律错误。（英贸公司诉天元公司保证合同追偿权纠纷案，2002年第6期第207页）

9【保证期间约定不明】【担保至还清借款方所欠全部本息和费用时自动失效的约定，属于对保证期间约定不明】

担保函中承诺“自签订之日起生效，至还清借款方所欠全部本息和费用时自动失效”，属于对保证期间约定不明。（中国东方资产管理公司大连办事处诉辽宁华曦集团公司等案，法公字（2003）第6-15号）

时代公司的担保函中承诺“自签订之日起生效，至还清借款方所欠全部本息和费用时自动失效”，属于对保证期间约定不明。（中国东方资产管理公司大连办事处诉辽宁华曦集团公司等借款担保纠纷上诉案，【2003】民二终字第93号，2003年第6期第15页）

10【保证合同的效力】【担保人的法定代表人有权代表公司签订保证合同，合同专用章是否被隐匿或被伪造均不影响合同的效力】

虽然保证合同所涉保证事项未经担保人董事会决议同意，但由于债权人、债务人与担保人之间有一定的关联关系，尤其是债权人与担保人之间董事会成员有相当人员的交叉，担保人大部分董事已经在有关协议上签字同意作为担保人，且在纠纷形成前未对保证事项提出任何异议的，可以认定保证合同的签订符合担保人的真实意愿。

担保人的法定代表人有权代表公司签订保证合同，公司的“合同专用章”是否被隐匿或被伪造均不影响保证合同的效力。（香港新建业有限公司等诉上海新建业有限公司等案，法公字（2004）第1-20号）

《保证合同》所涉保证事项虽然未经上海新建业公司董事会决议同意，但本案有其一定的特殊性，即债权人、债务人以及担保人之间有一定的关联，尤其是债权人与担保人之间董事会成员有相当人员的交叉，上海新建业公司的大部分董事已经在有关协议上签字同意上海新建业公司作为伟成公司的还款担保人，而上海新建业公司在本案纠纷形成前亦从未对保证事项提出任何异议。因此，可以认定《保证合同》的签订并未损害上海新建业公司的利益，且符合上海新建业公司的真实意愿。至于上海新建业公司“合同专用章”的问题，由于沈柱邦有权代表该公司对外签署文件，“合同专用章”是否被隐匿或被伪造均不影响《保证合同》的效力。（香港新建业有限公司等诉上海新建业有限公司等欠款担保纠纷案，【2001】民四终字第13号，2004年第1期第20页）

11【担保合同成立】【是否加盖了担保人的真实公章有疑议，但有其他书面证据证明担保人认可担保行为的，可以认定担保合同成立】

虽然无充足证据证明担保合同上加盖的公章系担保人的真实公章，但有其他书面证据可以证明担保人明知提供担保，且无证据证明其当时对提供担保一事提出过异议的，可以认定担保合同成立。不能仅以担保合同上加盖的担保人公章不是担保人的印章，也不是其名称变更前在工商管理部门登记备案并合法使用的印章为由，认定在担保合同中担保人栏内盖章不是担保人的真实意思表示。（温州信托公司清算组诉幸福实业公司等案，法公字（2004）第2-28号）

本院认为，虽然现尚无充足证据证明1998年11月3日署名为温州国投、湖北国投、集团公司和实业公司四方签订的《债权债务转让协议》上加盖的“湖北幸福（集团）实业股份有限公司”的公章系实业公司的真实公章，但由于实业公司1999年年度报告《重大关联交易事项》和财务会计报告《或有事项、承诺事项》栏内均明确载明：“1998年11月3日，集团公司、实业公司、温州国投、湖北国投四方签订债权债务转让协议，确认集团公司对温州国投欠款360万美元，实业公司为集团公司承担360万美元及利息不可撤销的连带保证责任”等内容，从上述实业公司年度报告所载内容看，实业公司对其为温州国投提供担保一事应是明知的，且现尚无证据证明实业公司当时对提供担保一事提出过异议。当事人各方对上述年度报告形式上的真实性没有异议，应当作为证据认定，故实业公司为温州国投360万美元本金及利息等提供担保应认定为其当时的真实意思表示，实业公司应对该笔债务承担相应的民事责任。本院不再对上诉人提出的几枚印章进行鉴定。上诉人关于一审法院仅以《债权债务转让协议》上加盖的担保人公章不是实业公司的印章，也不是实业公司名称变更前在工商管理部门登记备案并合法使用的印章为由，认定在该转让协议担保人栏内盖章不是实业公司的真实意思表示不能成立的上诉理由，本院予以支持。（温州信托公司清算组诉幸福实业公司等债权债务转让合同纠纷案，【2002】民二终字第67号，2004年第2期第28页）

12【一般保证】【保证合同中格式条款确定为连带责任担保，但又以非格式条款约定一般担保责任的，视为一般保证】

虽然保证合同以格式条款的形式约定保证责任方式为连带责任担保，但当事人在保证合同中又以非格式条款约定，担保人在债务人确实无偿还能力时才承担责任的，应当认定保证性质上为一般保证。（工商银行山东分行诉信诚公司等案，法公字（2004）第11-16号）

虽然该保证合同约定的保证责任方式为连带责任担保，但因该约定为格式条款，双方在合同中又以非格式条款约定鲁南公司同意必须在借款人确实无偿还能力时才承担偿还未偿还款项的责任，故应当认定鲁南公司向山东工行提供的保证性质上为一般保证。（工商银行山东分行诉信诚公司等借款合同纠纷案，【2003】民二终字第106号，2004年第11期第16页）

13【最高额保证期间】【形成于最高额保证期间的债务，属保证人承担保证责任的范围】

《担保法解释》第23条规定的最高额保证范围为发生的债权余额，是指为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已到期的债权余额。因此，形成于最高额保证期间的债务，即使其到期日超过最高额保证期间，仍应属最高额保证人应当承担保证责任的范围。（风神轮胎股份有限公司诉中信银行股份有限公司天津分行案，法公字（2008）第2-26号）

《担保法解释》第二十三条的理解。该条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”其规定了最高额保证范围为发生的债权余额，该余额为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已到期的债权余额。从此意义上讲，本案讼争的2170万元贷款系发生于最高额保证期间，虽然其到期日超过最高额保证期间，仍应属最高额保证人应当承担保证责任的范围。此外，从《最高额保证合同》中上诉人风神公司向中信银行承诺看，对2005年5月16日至2006年5月16日期间中信银行向宝硕公司授信而发生的一系列债权提供最高额7000万元的最高额保证。而本案所有债务都形成于最高额担保合同约定的期间之内，包括该笔贷款，并未超出担保合同约定的期间，所以不能认为该笔贷款超过了决算期；《最高额保证合同》约定保证期间为宝硕公司“依具体业务合同约定的债务履行期限届满之日起两年。每一具体业务合同项下的保证期间单独计算”，依此约定，2170万元贷款的保证期间应为债务履行期届满之日起两年，即2006年10月20日至2008年10月20日。被上诉人中信银行向风神公司主张承担保证责任亦未超过保证期间。（风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案，【2007】民二终字第36号，2008年第2期第26页）

14【最高额保证合同】【最高额保证中的某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力】

最高额保证通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力。

在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。（风神轮胎股份有限公司诉中信银行股份有限公司天津分行案，法公字（2008）第2-26号）

最高额保证通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力。而普通保证则因主合同无效而无效。在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。（风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案，【2007】民二终字第36号，2008年第2期第26页）

15【最高额保证保证范围】【最高额保证人对不超过最高限额的债务余额应当承担保证责任】

最高额保证人的责任是订立合同时根据最高额保证期间和最高限额确立的。在最高额保证期间内，最高额保证人的责任不因发生的债务余额的增加而加重。但是，对不超过最高限额的债务余额，最高额保证人应当承担保证责任。（风神轮胎股份有限公司诉中信银行股份有限公司天津分行案，法公字（2008）第2-26号）

最高额保证人的责任是在订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任，不因为最高额保证期间发生的债务余额之增加而加重最高额保证人的保证责任。因此，只要是发生在最高额保证期间内，不超过最高限额的债务的余额，最高额保证人均应承担保证责任。（风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案，【2007】民二终字第36号，2008年第2期第26页）

16【保证关系成立】【未签书面保证合同但第三人明确表示承担连带保证责任的，保证关系成立】

债权人与第三人未签订书面保证合同，第三人承诺以公司经营收入为债务人还款系债务承担的意思表示，并无同意承担保证责任的明确意思，不能作为认定保证关系成立的依据。

债权人发出催促尽快履行担保责任通知书后，第三人明确承诺对债务人的债务承担连带保证责任的，视为保证关系成立。（中国信达资产管理公司成都办事处诉四川泰来装饰工程有限公司等案，法公字（2008）第10-27号）

该院认为，中行蜀都支行与娱乐公司和房屋公司未签订书面保证合同，在《债务重组协议》和娱乐公司与房屋公司向中行蜀都支行出具的《还本付息计划书》中，娱乐公司和房屋公司承诺以公司经营收入为装饰公司还款系债务承担的意思表示，并无同意承担保证责任的明确意思，不能作为认定保证责任成立的依据。中行蜀都支行于2004年5月17日发出的《催促尽快履行担保责任通知书》中，娱乐公司和房屋公司首次明确承诺对装饰公司借款承担连带保证责任，故应认定保证担保关系自此成立。（中国信达资产管理公司成都办事处与四川泰来装饰工程有限公司、四川泰来房屋开发有限公司、四川泰来娱乐有限责任公司借款担保合同纠纷案，【2008】民二终字第55号，2008年第10期第27页）

第三节 保证责任

17【保证责任期限】【保证责任期限应当明确】

保证责任期限应当是一个恒定的时间段，即有明确的起始时间和终止时间，否则无法确定义务人何时履行义务，履行义务是否违约。保证责任与保证责任期限是两个不同的概念，保证责任明确不等于保证责任期限也是明确的。债务人的债务清偿期不能确定的，保证人的保证责任期限也无法确定。（厦门国际银行诉晋江厚泰鞋业有限公司等案，法案例（1998）2-71）

保证责任期限应当是一个恒定的时间段，即有明确的起始时间和终止时间。没有这个时间段，就无法确定义务人何时履行义务，履行义务是否违约。本案担保书第三条约定中，由于借款方的实际还款日期不能确定，保证人的保证责任期限也就无法确定。这种约定具有不确定性，实际操作中没有意义。保证责任与保证责任期限是两个不同的概念，保证责任明确不等于保证责任期限也是明确的。因此这一条约定，正是《关于审理经济合同纠纷有关保证的若干问题的规定》第十一条所指的情况。（厦门国际银行诉晋江厚泰鞋业有限公司、晋江晓升服装实业有限公司借款合同纠纷案，1998年第2期第71页）

18【免除保证责任】【债权人逾催告期限向债务人主张权利的，免除保证人的责任】

保证责任期限没有约定或者约定不明确的，保证人可以向债权人行使催告权。保证人以电报和特快专递等书面形式通知债权人向债务人主张权利，债权人逾催告期限主张权利的，保证人的保证责任应当免除。（厦门国际银行诉晋江厚泰鞋业有限公司等案，法案例（1998）2-71）

司法解释针对保证责任期限没有约定或者约定不明确的情况，规定了保证人向债权人行使催告权的期间，有利于督促债权人及时行使权利，保证人及时履行义务。晓升公司在保证责任期限约定不明确的情况下，以电报和特快专递等书面形式通知国际银行向厚泰公司主张权利，国际银行作为债权人却无视自己的权利，在接到晓升公司的函电后，没有根据函电的要求在规定期限内起诉，直至1996年10月才提起诉讼，已逾催告期限。晓升公司的保证责任应当免除。原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。（厦门国际银行诉晋江厚泰鞋业有限公司、晋江晓升服装实业有限公司借款合同纠纷案，1998年第2期第71页）

19【保证责任不明确】【《担保法》施行前的担保未约定承担何种保证责任的，保证人应对被保证人的债务承担赔偿责任】

担保行为发生于《担保法》施行之前，且担保函未约定保证人承担何种保证责任的，保证人应对被保证人的债务承担赔偿责任。（东方国际集团上海市对外贸易有限公司诉兰州金城旅游服务（集团）有限责任公司案，法案例（1999）3-102）

鉴于本案所涉保函没有约定保证人承担何种保证责任，且该担保行为发生于《中华人民共和国担保法》施行之前，依照本院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条关于“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任”的规定，金城公司应对被保证人豪克公司给付货款及赔偿损失的债务承担赔偿责任。（东方国际集团上海市对外贸易有限公司与兰州金城旅游服务（集团）有限责任公司保证合同关系确认纠纷上诉案，1999年第3期第102页）

20【除斥期间】【保证期间是除斥期间】

保证期间是除斥期间，不发生中止、中断的问题。债权人在保证责任期间向保证人主张权利，保证人应当承担保证责任。（中信实业银行诉北京市京工房地产开发总公司案，法案例（2002）6-204）

“305协议”中没有约定保证方式，对保证期限的起止时间也没有明确界定，属保证责任期限约定不明。“有关保证的规定”第11条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。”被保证人承担责任的期限，是自其借款期满后的两年。被保证人承担责任的这两年，也是保证人承担保证责任的期间。保证期间是除斥期间，它与诉讼时效不同，不发生中止、中断的问题。本案被保证人金辉公司的借款期满日是1995年11月10日，因此上诉人京工公司承担一般保证责任的期间是从1995年11月11日起至1997年11月10日止的两年内。在此期间，只要作为债权人的被上诉人中信银行向作为保证人的京工公司主张权利，京工公司就应承担保证责任。事实证明，中信银行在1996年5月13日向京工公司主张权利，并于1996年6月21日以京工公司为被告提起诉讼。由此可见，中信银行主张权利，并未超过两年的保证期间。（中信实业银行诉北京市京工房地产开发总公司保证合同纠纷案，2002年第6期第204页）

21【变造后的印章】【公司加盖以其下属机构的印章变造后的公司印章，仍应当承担担保责任】

公司加盖以公司下属机构的印章变造后的公司印章，由于体现了公司的意思表示，担保关系成立，公司应当承担担保责任。（建行浦东分行诉中基公司等案，法公字（2004）第7-10号）

中基公司是否应当依据该《不可撤销担保书》承担担保责任，需要根据本案的相关事实综合判定。如果加盖变造印章的行为是中基公司本人所为，则该印章虽为变造，但仍能代表中基公司的意思表示，中基公司应当承担担保责任。但是，中基公司贸发部的印章在出具《不可撤销担保书》时为中益集团持有，建行浦东分行经办业务人员虽称《不可撤销担保书》是交给中基公司办公室主任章志忠、由该公司盖章，但在原审庭审过程中不能辨认章志忠，其所称的《不可撤销担保书》上的变造印章系由中基公司加盖的事实不能得到印证。因此，建行浦东分行所称《不可撤销担保书》加盖变造印章系中基公司所为没有证据佐证。（建行浦东分行诉中基公司等借款合同纠纷案，【2001】民二终字第155号，2004年第7期第10页）

22【担保合同无效】【担保合同无效的，有过错的担保人承担相应赔偿责任】

因未办理法律规定的手续导致担保无效的，有过错的担保人作出的承担一切责任的承诺应认定无效。担保人只应当对主债务人不能清偿部分承担相应的赔偿责任。（中银香港公司诉宏业公司等案，法公字（2005）第7-22号）

宏业公司和新业公司应当分别对主债务人不能清偿的部分承担相应赔偿责任。即使宏业公司和新业公司承诺如果因未办理法律规定的手续导致担保无效，其将承担一切责任，但该承诺应认定无效。如上所述，对于造成担保契约无效，宏业公司、新业公司及债权人国华银行均有过错，根据有关法律规定，宏业公司、新业公司只应当对主债务人不能清偿部分承担相应的赔偿责任。如果认定宏业公司和新业公司作出的承担一切责任的承诺有效，不仅违反上述规定，而且规避了我国关于外汇管理的有关规定，使得债权人在对外担保契约因未经我国外汇管理部门批准登记而无效的情况下，却取得了同担保契约有效时相同的结果，因此宏业公司和新业公司上述承诺应认定无效。新业公司虽然未提起上诉，但根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，对于原审判决划分责任不当部分，本院亦应予以纠正。（中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案，【2002】民四终字第6号，2005年第7期第22页）

23【保证人责任的免除】【为债权人另外提供相应的担保，仍不免除保证人的责任】

变更保证人需经债权人的同意。

债务人或第三人为债权人另外提供相应的担保，债权人表示接受的，仍然不免除保证人的保证责任，除非债权人与保证人有消灭保证责任的意思表示。（信达公司石家庄办事处诉中阿公司等案，法公字（2006）第3-21号）

根据《民法通则》第八十五条与第九十一条的规定，保证合同是当事人之间合意的结果，保证人的变更需要建立在债权人同意的基础上，即使债务人或第三人为债权人另为提供相应的担保，而债权人表示接受担保的，除债权人和保证人之间有消灭保证责任的意思表示外，保证责任并不免除。（信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案，【2005】民二终字第200号，2006年第3期第21页）

24【担保人的过错】【担保人的过错不是在主合同无效上的过错】

担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。（江北中行诉樊东农行等案，法公字（2006）第3-27号）

在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。（江北中行与樊东农行等信用证垫款纠纷案，【2005】民四终字第21号，2006年第3期第27页）

25【连带责任】【无偿受让并出售担保人资产的人应当与担保人共同承担连带责任】

担保人在承担保证责任期间，将其资产无偿转让给他人的行为，造成了其对债权人进行担保的财产的减少。其无偿转让资产或者他人无偿受让并出售该资产，未对担保人原有的债务进行处理，也未征得债权人事先同意或者事后认可，侵犯了债权人的权利。无偿受让并出售担保人转让资产的人应当在该资产范围内，与担保人共同承担连带责任。（抚宁县新兴包装材料厂等诉抚宁县农村信用合作联社等案，法公字（2007）第9-17号）

由于企业的所有财产是对其全部债务的一般担保，新兴材料厂在承担保证责任期间，将其持有的骊骅公司的股权无偿转让给公有资产公司的行为，事实上造成了新兴材料厂对债权人进行担保的法人财产的减少。而且无论是新兴材料厂无偿转让资产，还是公有资产公司无偿受让并出售资产，均未对担保人新兴材料厂原有的债务进行处理，也未征得债权人事先同意或者事后认可。该财产转让行为侵犯了债权人抚宁农信联社的权利，客观上造成了金融债权的落空。因此，原审判决公有资产公司在其无偿受让并出售骊骅公司62.09%的股权所得价款范围内与新兴材料厂共同承担连带责任，并无不当。（抚宁县新兴包装材料厂、抚宁公有资产经营有限公司与抚宁县农村信用合作联社、秦皇岛远东石油炼化有限公司、秦皇岛骊骅淀粉股份有限公司借款担保合同纠纷案，【2006】民二终字第236号，2007年第9期第17页）

26【以贷还贷】【保证人不知道是以新贷偿还旧贷，不承担保证责任】

对于经多次以贷还贷逐步演化而来的贷款，债权人不能举证证明保证人对以新贷偿还旧贷明知或同意，也不能证明旧贷款的保证人同为新的贷款保证人，保证人不承担保证责任。（中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行诉三门峡天元铝业股份有限公司等案，法公字（2008）第11-32号）

由于本案贷款是2000年的旧贷款经多次以贷还贷逐步演化而来的，三门峡车站工行不能举证证明保证人天成电化公司对以新贷偿还旧贷明知或同意，也不能证明旧贷款的保证人同为天成电化公司，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，天成电化公司对本案借款不承担保证责任。（中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案，【2007】民二终字第81号，2008年第11期第32页）