第一篇 绪论

第一章 刑法性质和犯罪分类

第一节 刑法性质

刑法就是规定什么行为构成犯罪和给予何种刑罚以保护社会免受侵害的法律。它包括具体犯罪的定义和刑事责任的一般原则。

依据西方关于社会二分法的传统观念，社会由两部分构成，即以权利为基础的市民社会（不受国家直接干预的市民自治领域）和以权力为基础的政治国家。调整市民社会关系的法律为私法，如民法；规定国家权力行使的法律属公法，如行政法和刑法。刑罚权的主要使命是维护法律秩序，保护整体社会利益。刑罚权不是无限的，必须有度，超度行使便会侵犯市民权利。权力受权利制约才能做到适度。权力与权利相互依存，又彼此制衡，社会才能正常发展。否则，如果权力吞没权利，便成专制主义；如果权利吞没权力，便成无政府主义。“权利与权力加和守恒”，此消彼长，价值目标通过制约达到平衡。这就奠定了近现代刑法必然同时具有维护秩序和保障人权两种功能。刑法的两种功能是美国刑法兼存阶级性和社会性的实际表现。

刑事法律和民事法律的基本目的是相同的，即维护法律秩序。但犯罪和民事过错是有原则区别的，主要在于制裁的严厉性不同：处理民事过错以“付钱”为主；处理犯罪行为以“监禁”为主。刑罚是专门用来对付犯罪的。犯罪和刑罚，互为因果。犯罪是刑罚的根据，从另一方面看，“没有刑罚不为罪”（nullum crimen sine poena）。规定犯罪的法律条款由两部分组成：被禁止的行为和科处的刑罚。不受刑罚制裁（没有刑罚）的行为不是犯罪。刑罚是区分刑事法律和其他法律的最主要特征。根据这个理由，1924年美国华盛顿州的一个判决认为，该州当时的刑法关于盗窃罪的刑罚只规定“监禁”一种刑罚，某法人团体被控犯有盗窃行为，因为法人无法被判处监禁刑罚，意味着“没有刑罚”，所以该法人不能被判定犯盗窃罪，也就是“没有盗窃罪”。

刑法和道德均为行为规范，在这个基本点上二者是一致的。道德是刑法的基础，刑法是道德的底限。一般说来，犯罪是不道德的行为。刑事司法中的一些难题，如有关刑法“错误”方面疑难案件的解决，最后需要诉诸道德评价。但是二者也有不一致的情况，所谓有罪但并非不道德。例如，丈夫在身患不治之症、痛苦万分的妻子的再三恳求下，用药毒死了妻子（安乐死亡）；哥哥杀死了奸淫胞妹并且作恶多端的弟弟（义愤杀人）；盗窃富商的钱财用来帮助穷人（劫富济贫）；等等。有些地方法规出于狭隘集团利益考虑把有些同道德毫不相干的行为规定为犯罪。例如，有的城市法规把星期日出售汽车规定为犯罪。另外，某些本来属于道德范畴的东西，后来演变为法律范畴，因而失去了早先的含义。例如，“罪过”这个概念来源于道德观念，一旦进入刑法领域，就有了专门内容——实施危害行为时的心理状态。

刑法与政治的关系，一方面表现在刑事立法和刑事司法以刑事政策为导向；另一方面表现为刑事政策在刑事立法的框架内发生作用。刑法与政治的更深层关系还在于国家权力结构对刑法的影响。权力结构指国家权力的组织形式。三权分立的权力结构由美国宪法奠定。立法、司法、行政三种国家权力由于分立才能做到相互制约，防止权力滥用，以达权力适度行使的平衡态。这种权力结构是罪刑法定原则和刑事司法独立得以实现的根本保障。

经济是刑法的基础。经济是刑法服务的对象，这是二者关系的一个方面。另一方面是，由于经济是整个社会生存和发展的物质基础，所以经济（生产力水平和经济形态）直接地和间接地影响犯罪态势，经济决定各历史时期的犯罪观和刑罚观，甚至最终影响刑罚种类的产生和消亡。例如，市场经济的发展导致死刑的逐渐减少和废除。作为独立刑罚方法的监禁刑的产生也是经济发展到一定水平的结果。由于商品经济进一步发展，封建制度下劳动者人身依附关系日益削弱，相应地个人自由增多，因而个人自由与劳动时间的结合构成个人财富。自由具有社会价值，剥夺自由便具有惩罚性。从根本上说，经济发展使人有了自由，因而自由才有失去的可能，经济发展产生了剥夺自由这种刑罚方法。

刑法的基本目的是保护社会免受犯罪侵害。在有些情况下，侵害是有形的，例如死了人，丢失了财产。有些情况下，侵害是无形的，例如名誉受到损害。在有些情况下，侵害仅仅表现为危险性，例如不少的未遂犯罪，被告人犯罪行为终了之后，没有人受到具体损害，但仍然侵害了社会。

刑法的基本规则有五条：（1）根据公正比赛应当光明磊落（fair play）的观念，要求事先公布刑法，使公民了解什么行为是刑法禁止的。刑法没有溯及既往的效力，这个基本原则也可以表述为“法无明文不为罪”，“法无明文不处罚”。（2）没有社会危害就不是犯罪。（3）仅仅是坏思想不是犯罪。（4）只有行为而没有坏思想不负刑事责任。（5）有罪行为和有罪心态必须同时发生。