第六节 紧急避险

紧急避险（necessity）发生在自然力量使得人们处于“两害择一”（a choice of two evils）的紧急情况下：要么违反刑法分则字面规定而造成较小的损害结果，要么遵守刑法条款而造成更大的损害。从社会政策上看，与其选择后者，不如选择前者，因为这样做有利于社会。经过很长时间的社会实践之后，这种做法得到了法律的认可，这就是紧急避险合法辩护。

紧急避险和被迫行为的区别如前所述，主要在于威胁的来源不同：前者是自然力量（包括人的生理需要），后者是人的行为。紧急避险也可以看成是自然力量引起的被迫行为，而被迫行为也可以看成是人的行为引起的紧急避险。现在，大陆法系许多国家的刑法把二者合在一起统称为紧急避险。1871年《德国刑法典》把被迫行为和紧急避险分开规定（第52条和第54条），但是1975年《德意志联邦刑法典》把两者合并为一个大概念——紧急避险，把原来的被迫行为称为“阻却责任的紧急避险”（第35条），把原来的紧急避险称为“阻却违法的紧急避险”（第34条）。

紧急避险和被迫行为的共同点是，威胁都是对被威胁者的心理而不是身体产生压力。否则，既不是被迫行为，也不是紧急避险，而是“不可抗拒”的意外事件。例如，A和B同时站在悬崖上，突然发生地震，使A撞倒了B，B跌落悬崖而丧命。A无罪是显然的，理由是不可抗拒，缺乏刑法上的“意识行为”, A的动作是不受自己意志控制的。但是，被迫行为和避险行为都是意识行为，行为人对自己的行为没有丧失控制能力，就是说行为是可以选择的。

紧急避险辩护仅仅发生在立法机关没有在刑事法律中作出明确限定的场合。如果刑事法律已有明确规定，就按法律规定处理，不存在紧急避险合法辩护。例如，堕胎法律假定这样规定：为拯救母亲生命而堕胎者不为罪，那么在这种情况下实行的堕胎行为，就无需以紧急避险为理由进行辩护。又假定这项法律这样规定：即使为拯救母亲生命而实行堕胎的也是犯罪，那么这种堕胎行为也不能以紧急避险为理由进行辩护。由于堕胎法律一般都没有类似上述两种规定，所以就留有“紧急避险”合法辩护的余地。例如， 1939年伯恩案，医生伯恩为一名年轻女子实行堕胎，该女子因被强奸而怀孕，如果让她继续怀孕则会损害她的身心健康，法院认为堕胎法律惩罚的“非法”堕胎行为不包括本案情况，因为“维护母亲健康的价值高于胎儿的价值”，因此判决医生无罪。

《模范刑法典》的评论中说，像以下情况都可以适用紧急避险合法辩护：药商在紧急情况下把药卖给没有医生处方的人；消防队员为避免火势蔓延而破坏某些建筑物；为拯救两个或更多的人而杀死一个人；等等。但是，19世纪的判例采取较严格的态度。有两个著名的救生艇案件，一个是英国的，另一个是美国的，法院都拒绝了紧急避险免罪辩护。

英国的案例：3名水手和1名船舱服务员在海船失事之后同驾一只救生艇漂流在大西洋上，离大陆有一千多海里。在失事后的第20天，已经是9天无食可吃，7天无水可喝，在生命岌岌可危的情况下，两名水手，达德利和斯蒂芬斯，提议用抽签办法来决定谁做“牺牲品”，服务员年岁最小身体也最弱，他对这个提议没有表示赞成。但还是搞了抽签。3名水手都没有抽到做牺牲品的签，于是两名提议者把这个服务员杀死，3人一起喝了血，吃了肉。4天之后，3名水手被路过的一艘海轮救起。尽管根据当时实际情况，如果没有1个人被杀而食之，则4人都会死亡，然而英国法院仍然判处2名被告人谋杀罪，最后上诉法院把原审法院的死刑减轻为6个月监禁，罪名不变。

美国的案例：在一次海船失事后，一只救生艇上超载有9名海员和32名乘客，在风暴来临时，为减轻载重，避免全艇覆没，几名海员把14名男乘客抛入海中。救生艇因减轻重量而没有沉没。后来，被告人按过失杀人受审。法院认为，为驾驶救生艇留下几名水手是必要的，但多余的船员应先于乘客而牺牲，乘客中谁应牺牲则需用抽签办法来决定。最后法院判处被告人6个月苦役，总统也拒绝给予特赦。

如上所述，牺牲小利保全大利，这是紧急避险合法辩护的基本理由。为使这种辩护成为合法，需要具备以下条件：

（1）避险行为必须在紧急情况下实施。例如，消防队只有在火势迅速蔓延的紧急情况下才可以损毁一些财产以防止大火危及更多财产，如果火刚起尚不致于危及周围财产时就不得损毁其他财产。又例如，囚犯因狱中大火（不是他引起的）危及生命而逃跑，适用紧急避险作辩护理由（确有这样的判例）；生病的囚犯因狱中缺乏人道主义的医疗卫生条件而逃跑，不适用紧急避险作辩护，因为不能算是“紧急”危难情况（也有这种判例）。

（2）避险行为必须在不得已的情况下实施，如果另有更好的选择时，不成立紧急避险合法辩护。

（3）因自身的行为（无论是故意行为还是过失行为）引起的危难，不能实施紧急避险。

（4）行为人具有避免更大损害的目的，这是成立这种合法辩护的主观条件。即使一个行为在客观上起到损小利保大利的作用，但主观上缺乏这种认识，仍不足以成立这种合法辩护。例如，A为报私仇而杀死了B，后来他高兴地了解到杀B在实际上是救了C和D的命，A仍不能为谋杀罪进行紧急避险的免罪辩护。换言之，行为人行为时必须相信他的行为是为损小利而保大利所必需。下列情况可能存在这种辩护：A杀B时合理地认为这是为了保全C和D的生命所必需，但是实际上并不存在这种情况。A由于“紧急避险错误”而至少不构成谋杀罪。关于这类案件，多数州的法律并不排除无罪判决的可能性；有的州（如威斯康星州）的法律明文规定“把谋杀减为非预谋杀人”。

（5）保全的利益应当大于牺牲的利益。这在实践中常常引起争议，因为这个问题本身是复杂的。在理论上有三项原则应被遵守：价值判断最后取决于法院的意见，而不是当事人的看法；人的生命价值高于财产；生命等价，即人的生命价值不因人的种族、年龄、健康、地位等不同而有差异。因此，为救一人而牺牲另一人是不符合紧急避险合法辩护的构成条件。如果在不牺牲一人则必然造成二人丧生的情况下，允许有紧急避险的合法辩护。但是必须附带一定条件，即不存在主观上的任意选择性。例如，两个彼此用绳索系在一起的登山者，其中一人滑落崖边而悬挂在空中，另一人又无法把他拉上来，要是这个人不解开绳子则他自己也会慢慢失去控制而两人同归于尽，在这样的紧急情况下他解开绳子救了自己，虽然这不符合登山者的道德标准，但在法律上可按紧急避险作免罪辩护。又例如，两个人同在一条只能承载一人的救生筏上，不牺牲一人，则二人都将死亡，在这样的紧急情况下如果以抽签方式来决定谁应当牺牲，幸免者不是犯罪，因为别人的死和他自己的生都不是由他自己主观任意选择的。