第一节 美国刑法的渊源

一、美国宪法中规定的罪

（一）叛国罪

美国宪法第三条之三规定：“背叛合众国的叛国罪，只限于发动反对合众国的战争，或者依附合众国的敌人，给敌人援助。无论何人，非经该案证人二人证明或经其本人在公开法庭供认，不得受叛国罪的裁判。”这项规定来源于英国爱德华三世统治时期（1350年）制定的《惩治叛逆罪法》。叛逆罪的实质是公民的忠诚义务（忠于君主，忠于祖国）。美国宪法规定的叛国罪以及同叛国相关的犯罪的司法管辖权属于联邦法院。

根据宪法关于叛国罪的规定进行审理的叛国案件是1807年的伯尔案。该案由首席大法官马歇尔主持审理。处理这类案件时要注意在保持人民改变政府的权利和维护民族的完整与安全之间取得平衡。美国最高法院在一项决定中指出，双重国籍不能改变忠诚义务。

宪法授予国会决定惩罚叛国罪的刑罚的权力，联邦刑法也包括了从间谍到泄露政府机密的范围广泛的有关叛国的犯罪。

（二）弹劾（impeachment）

美国宪法第二条之四规定：“总统、副总统及合众国文官，受叛国罪、贿赂罪或其他重罪与轻罪的弹劾和定罪时，应受免职处分。”

多数州在州宪法里对州的行政长官和其他文官也作了类似规定。

根据合众国宪法对总统和副总统的弹劾程序，要求众议院提出一份在性质上相当于公诉书的弹劾议案，然后参议院在联邦最高法院首席大法官主持下作为事实和法律的审判者对弹劾案作出判决。

弹劾条款中关于“其他重罪与轻罪”的含义指什么？在1974年7月对前总统尼克松的弹劾过程中引起了争论，后来因为尼克松于8月9日辞职而终止了这场争论。

（三）海盗和违犯国际公法的罪

美国宪法第一条之八规定：“国会有权规定和惩罚在公海上所犯的海盗和重罪以及违犯国际公法的犯罪。”这条规定授权国会通过制定法律或者缔结国际条约把这些危害国际社会秩序的行为作为犯罪来惩罚。海盗和其他一些国际犯罪已被《美国联邦法典》第18篇和《美国军事审判法典》规定为犯罪。因此，提出了关于“违犯国际公法的犯罪”或国际刑法的渊源和适用问题。

（四）国际刑法

自从第一次世界大战以来，国际刑法（international criminal law）得到了很大发展。通过缔结国际条约和制定联邦法律，国际刑法进入了美国法律。现在，国际刑法已经成为需要认真考虑的刑法渊源。不过，必须指出，美国对一些国际性犯罪（诸如劫持飞机和国际贩运毒品罪）的控告，是按照联邦刑法或美国军事法律的规定作为国内犯罪而提出的。被美国法律认可的国际犯罪有：海盗罪、劫机罪、绑架外交人员罪、非法贩运麻醉药品罪、伪造罪和恐怖行为。种族灭绝、种族歧视、种族隔离等国际犯罪尚未被美国国内法律所认可。

美国当前的政策是，把国际犯罪看作是在双边或多边条约中规定的通常要求缔约国引渡或控告罪犯的那些犯罪行为。如果进行控告，就适用美国法律（联邦法律）。如果进行引渡，国际犯罪只是在根据有引渡要求的双边条约上所列举的犯罪才是可以引渡的。到1984年，美国已同一百多个国家签订了双边引渡条约。因此，批准一项宣布一种行为是国际犯罪并要求控告或引渡的多边条约，按照美国当前的法律和惯例，尚不足以对这种犯罪要求进行控告或引渡，还必须进一步要求被吸收进美国国内法律，并且签订双边引渡条约。

二、联邦刑法

美国宪法许可美国国会按授予联邦机构的那些权力来制定法律。联邦最高法院早就表述过这样的主张：“因为联邦政府是一个受权政府，各级联邦法院在刑事案件中不能行使普通法管辖权。根据联邦宪法，各级联邦法院只能行使国会授予的权力。在一个行为可以作为侵犯联邦利益的犯罪而受到刑罚之前，国会必先使之成为犯罪施加刑罚，并宣告法院有这种管辖权。”（1812年、1816年和1883年等多次决定）

联邦刑事法律的历史始于1790年的《治罪法》，该法包括叛国罪、海盗罪、伪造罪、伪证罪、贿赂罪、公海上的谋杀和其他犯罪，以及违反国际公法的犯罪。在其后的90年间，所制定的刑事法规散见于《联邦法律汇编》（Statutes at Large）。1877年制定了《联邦修正法律》（The Revised Statutes），包括按一定标题顺序排列的227条刑事违法行为。这一修正法律删除了一些过时的和相互矛盾的法律规范。1909年，国会通过了《编纂、修正、改订联邦刑事法规的法律》，这一法律的综合性强于1877年的法律。1948年，把联邦刑事法律进一步整理和编纂成《美国联邦法典》第18篇。第18篇仍需要修改并使之现代化（例如，第1652条中有“以任何外国王子的名义实行的海盗行为”，现在已经成为不大可能的犯罪）。从1948年以来，第18篇虽然修改了几百条次，但是许多刑事违法行为仍没有被包括进去，例如：（1）《美国联邦法典》第42篇中《原子能法》（The Atomic Energy Act）里的泄密罪和破坏罪；（2）第49篇中的劫机罪；（3）第21篇中的麻醉品和危险药品罪；（4）第26篇中的逃税罪；（5）第15篇中的商业贸易方面的一些犯罪行为；（6）第22篇中的外交关系方面的一些犯罪行为；（7）第29篇中的劳动法方面的一些犯罪行为；等等。联邦刑事法律法典化还涉及这样的问题，有许多属于行政违法行为却用刑罚方法（罚金或监禁）来处理。1973年1月4日提出的、1974年10月15日修改过的关于联邦刑事法律法典化的参议院一号提案（即供讨论用的《联邦刑法典草案》建议稿，由1966年根据国会决议成立的“改革联邦刑事法律全国委员会”提出），除了10章总则以外，8章分则是：第11章“国防方面的犯罪”；第12章“国防事务方面的犯罪”；第13章“政府活动方面的犯罪”；第14章“税收方面的犯罪”；第15章“侵犯个人权利的犯罪”；第16章“侵犯人身的犯罪”；第17章“侵犯财产的犯罪”；第18章“危害公共秩序、安全、健康和福利的犯罪”。这个草案因其刑法触角过长，篇幅过于浩繁而遭到批评。当然，要在立法机关批准这样一部重要法典草案，主要障碍不是技术方面的，而是政治方面的。一般认为，正式制定《联邦刑法典》乃是遥远的将来的事情。

美国宪法第二条之二规定：“总统为合众国陆海军大元帅，并在州的民团被征至合众国服务时统率州的民团”。根据本条以及第一条之八（国会权限）的规定，国会拥有制定军事法律的权力，并给予总统按《戒严法》采取行动的权力。现在美国的军事法律称为《军事审判法典》（Code of Military Justice），列入《美国联邦法典注解》（U.S.Code Annotated）第10篇。此法典统一适用于美国的陆海空军现役军职人员。本法典包括实体法和诉讼法两部分。它建立了一套军事法院系统，规定了犯罪和刑罚，规定了广泛的诉讼指导原则以及符合宪法“正当程序”条款精神的被告人的权利等。本法还规定了“自动上诉审查制”（System of Automatic Appellate Review），据此每一军种建立一个军事审查法院，自动审查判处1年以上监禁的案件。此外，还有一个由3名不穿军服的法官组成的军事上诉法院（the Court of Military Appeals），受理来自全军的上诉案件。

联邦刑法的效力范围。联邦刑法以属地原则为主，属人原则为辅，主要适用于：（1）不属于任何州的联邦领土，如美国域外领地；（2）联邦“飞地”，即位于一个州内但不属州管辖的地方，如军事基地、军港、国家公园等；（3）在公海上或在外国领水或领空中的美国船只和飞机；（4）在公海上或在外国领土上的美国公民；（5）任何人对总统、副总统、国会两院领导人、政府高级官员以及外国派驻美国的外交官员等所实行的犯罪；（6）外国人在外国领土上实行侵害美国政府（不是美国公民）的犯罪活动；（7）州无权管辖的或者州与州之间在管辖上有争议的案件。

联邦刑法管辖的案件由联邦法院系统审理，如果被告人被判监禁刑，则交联邦监狱执行。

如果一个案件联邦刑法和州刑法都可以管辖，则根据“联邦优先”原则由联邦法院管辖。州刑法的效力范围基本上采取属地原则，只要犯罪行为或者行为的结果有一项发生在这个州，就属这个州管辖。如果是沿海的州，还包括3海里领海在内（有的州主张宽于3海里）。1941年，美国最高法院在一项决定中认为州有权管辖本州公民在州外的犯罪行为。

另外，有的州在效力范围上也像联邦法一样采取保护原则，即外州公民在外州实行犯罪但侵害了本州利益，则本州对此项犯罪有管辖权。保护原则限于保护国家利益，所以外州公民在外州实施侵害本州公民的犯罪，本州刑法无权管辖这类犯罪。

三、普通法

普通法（common law）这一概念在不同场合有不同含义：（1）指一个法系，用以区别大陆法系或社会主义法系；（2）指全国通用的法，用以区别地方性法规（local ordinance）; （3）指以习惯和判例为基础的法，用以区别立法机关通过的制定法（statutory law）；等等。此处所说普通法是指第三个含义。

（一）历史发展

英国的普通法发源于习惯并通过法院判例得到发展。1066年诺曼底征服英国之后，建立了皇家法院（Curia Regis），审理严重的犯罪案件。皇家法院的判例逐渐代替了过去以地方法院判决为基础而形成的习惯规则。普通法因为它最初由习惯性实践所形成，所以常常被说成是“不成文法”（unwritten law）。其实在它的发展过程中出现了许许多多经过整理的“成文”的东西。早在11世纪，对犯罪的控告活动定期地被编制成册，题名为“君王诉讼”（Pleas of the Crown），其中有对犯罪的要件的记述。此外，通常的犯罪已被收录进早期撒克逊和诺曼底国王敕令汇编中。因此，惩治犯罪的普通法或者普通法的具体犯罪定义并不是不可查明的，也不是没有特定内容或精确含义的概念。实际上，一些著名英国法学家，诸如布拉克顿（13世纪）、科克（17世纪）、霍金斯（18世纪）、黑尔（18世纪）、布莱克斯东（18世纪）等，收集了英国的刑事法律，并且在他们的论文汇编中包含了许多惩治犯罪的普通法以及他们自己的评论和解释。1858年，纽约的一个法院判决中反映了美国对普通法的认识：“英国的普通法可以被认为是由圣贤发表的意见中或者由古老的普遍的习惯中推演出来的并且得到法院认可的一些原则的集合。”

英国普通法对美国殖民地的直接适用，开始于1607年（英国取得北美大陆的第一块殖民地），终止于1776年（独立战争胜利，美利坚合众国诞生）。但是，由于英国普通法对美国法的“加入”以及随后的发展，使得它对美国法的影响永久存在。

美国独立之前的半个世纪中，英国刑事立法的主要特点是：罪名大量增加，刑罚严酷，任意适用死刑。在此期间，英国议会出于明确的政治目的制定了一些科刑严厉的紧急法令。这些法律因为起草工作拙劣，给某些普通法罪名的内容和含义带来了混乱。反过来，这又促进了刑法改革运动。美国殖民地开拓者在适用普通法时也受到了刑法改革运动的影响。在英国，同时也在美国，最有影响的法律改革家是边沁（1748—1832年）。在改革运动的影响下，英国的刑法已经并且将继续发生变化，但是还没有法典化。与此同时，美国已经迈入了法典化进程。

（二）美国法接纳英国普通法及其发展

1776年7月4日，英国普通法在美国停止直接适用，这是国家主权原则决定的。但是由于历史的联系，美国明显地接纳了英国的刑事法律。这种接受过程通过下列方式来完成：在特定的制定法中认可英国普通法的某些部分；通过法院判例引进普通法的某些部分；制定总则性法规或者通过宪法性条款来接受英国法。因此，英国法的任何特定部分的被接受或者被拒绝都取决于各州的立法机关和司法机关。即使州或者联邦通过了某项和英国法相似甚至完全相同的法律，那也是他们自己的立法或司法活动，属于主权行为。

1907年，纽约州上诉法院在一个判决中声称：“美国人认为英国的普通法是他们的自然的遗产。普遍的原则一向是，普通法是我们的天生权利和继承权利，我们的祖先在移民时就把普通法带到了这里。我们现在的法律制度的全部结构就树立在普通法的基础之上。……1777年通过的纽约州的第一部宪法规定，凡是公元1775年4月19日确已成为纽约殖民地法律的那些英国普通法、英格兰和大不列颠的制定法和本殖民地立法机关制定的法令，都将继续成为本州的法律……本州的第二部和第三部宪法也作了类似规定。1894年的州宪法第一条之十六规定，凡是1775年4月19日确已成为纽约殖民地法律的那些至今尚未过时或未被废除的普通法和本殖民地立法机关制定的法令，都将继续成为本州的法律……但是同本宪法不一致的普通法和法令，都应予以取消。……宪法和法律应当参照普通法的原理来进行解释。”

肯塔基州的方式是附有限制条件地接受普通法。肯塔基州宪法第六条之八规定，已被弗吉尼亚州接受的英国普通法和国王詹姆斯一世第四年（即1607年）以前为协助普通法正式适用而由英国议会制定的一切法律法令，在1792年6月1日被采纳，作为本州的法律。

在殖民地时代，同英国普通法不一致的法规通常是被禁止的，但是在独立宣言之后，根据公认的英国素材创建了适合当地情况的法律实体。它们包括法律、法院判决和学者著作，但是仍然受到18世纪末由边沁推动的英国法律改革运动的影响。

在美国，实体刑法的发展各州互有差异，因为它们都是从各自的具体情况和需要来接受普通法的。不过，从共同历史特点来看，大致有五个发展阶段：（1）“殖民地”时期；（2）从美国革命到南北战争的“形成”时期；（3）经济、政治和法律“稳定”时期；（4）工业化、城市化社会和“福利国”时期；（5）“现代法典化”时期。

英国普通法在美国法院的判例及其解释和运用，使美国的刑法产生了许多含混和不确定性，这些因素促成了一些州的刑事法律的法典化工作。

四、制定法和法典化运动

自亚里士多德以来的哲学家思想家一直认为，被法律禁止的行为预先晓喻是司法制度有效性的必不可少的前提。法律规范的激增，更使得平民百姓不可能全部了解这些分散的、没有系统的、体现在各种法令和判例中的法律。这是刑事法规法典化运动的重要起因。

刑事法规法典化工作在西方刑事法制史上是早已有之的。比较著名的有：529年东罗马帝国的《查士丁尼法典》（尽管刑事法规并非是其主要内容）,1532年神圣罗马帝国的《加洛林纳刑法典》,1810年《法国刑法典》, 1871年《德国刑法典》等。在英国，培根、科克和边沁的著作是法律改革运动的基础。在美国，1803年爱德华·列文斯顿领导的改革运动，导致1826年提出了路易斯安那州刑法典草案（终未通过）。大卫·菲尔德及其同事们在1865年为纽约州提出了一部刑法典草案（1881年州议会通过），在美国刑法史上有重大影响。

在19世纪和20世纪初，多数州的立法机关制定了处理犯罪的法规条例，其中不少是对存在于该州的普通法的法典化。这一运动采取了两种形式：（1）全部犯罪都规定在制定法中，刑事控告完全根据制定法。这就是说，普通法罪（由判例形成的罪名）已被废除，法官不能创造新罪名。废除普通法罪，并不意味着废除普通法的原则和制度（如一些免罪原则和诉讼制度）。法官虽不能依据普通法来定罪，但仍可以引用体现某个普通法原理的判例来作为判决理由。（2）部分犯罪规定在制定法中，对另一部分犯罪（即制定法没有规定的犯罪）的控告仍然依据普通法。到1980年，普通法罪已法典化的州和地区有：亚拉巴马、阿拉斯加、亚利桑那、阿肯色、加利福尼亚、哥伦比亚特区、佐治亚、爱达荷、伊利诺伊、印第安纳、缅因、密歇根、密西西比、密苏里、内布拉斯加、内华达、新墨西哥、北达科他、南达科他、俄克拉何马、南卡罗来纳、田纳西、华盛顿、怀俄明等24个。这就是说，现在美国有半数州不再沿用普通法定义来定罪。废除普通法罪，并不等于法官判决中不能引用以前的判例。相反，法官常常援引判例来解释现行法律条文，特别是法官之间对同一案件有不同意见时，判例就会作为一种立论根据而出现在“判决理由”中。无论多么详细具体的法律，适用在千变万化的现实生活中，经常会出现一些新情况需要法院在适用法律时加以解释。例如，破门入户罪是一个常见的罪，法律规定的定义也相当具体：“为了犯重罪而非法地打破并进入房屋建筑物的行为。”关于“打破”一词，用钥匙“打开”门是不是“打破”？门原来没有上锁，“推开”这个门算不算“打破”？关于“进入”一词，撬开窗户后“伸进”一只手算不算“进入”？或者打开门放进一只经过训练的猴子是否算“进入”？按法律定义，“打破”在先，“进入”在后。反过来，先进入后打破，是不是构成这一犯罪？例如：A“进入”B家半开的大门（这不是“打破”），然后又“打破”窗户，但没有再“进入”内室。这些问题，由一个一个判例加以解释和解决。这些判例就成了后来的法官适用这条法律的必要参考。

路易斯安那州的法律制度，不仅可以追溯到英国普通法，还可以追溯到法国民法，但是根据1805年的一项法律，在刑事司法上适用普通法。

美国刑法在当代发展阶段的基本特点是制定综合性的刑法典，这种法典必定包括总则（general provisions或general part）和分则（specific offenses或special part）两大部分。总则规定刑事责任的一般原则和刑罚制度的基本内容。总则部分的发达标志着法典化程度的提高。分则内容同历史上的法律相比，比较突出的进步是按法律保护的社会利益对各种具体犯罪进行归类。

对整个美国的刑事法律的修订和法典化有重大影响的是美国法学会（American Law Institute）拟制的《模范刑法典》（Model Penal Code）。这项工作开始于1931年，当时这一工作由改进刑事司法联合委员会负责进行。第二次世界大战结束之后于1951年又恢复了这项工作。草拟《模范刑法典》的目的是给各州修订刑法典或者制定现代刑法典提供一个范本，以补救当时刑事法律在定罪、量刑和刑罚执行方面概念不确切和缺乏综合考虑之不足。例如，1961年以前伊利诺伊州的刑事法律中用来表述犯罪心理状态的术语就有18个，而《模范刑法典》只有四个术语代表四种不同的心理状态。《模范刑法典》经过几次易稿的《最后建议正式草案》在1962年公布。这个法典本身并不是具有约束力的法律，但它有着很高的学术价值和示范意义。《模范刑法典》附有对主要条文的评论，每一条评论都可以被视为一篇研究论文。它的示范作用表现在，它公布之后的20年间，就有半数州以它为蓝本对该州刑法进行了重大修订或者重新制定，使之成为“现代刑法典”。例如，威斯康星（1958年）、伊利诺伊（1961年，1974年又作重要修订）、明尼苏达（1964年）、纽约（1967年）、堪萨斯（1970年）、科罗拉多（1971年）、康涅狄格（1971年）、夏威夷（1971年）、特拉华（1973年）、蒙大拿（1973年）、新罕布什尔（1973年）、俄勒冈（1973年）、宾夕法尼亚（1973年）、得克萨斯（1973年）、犹他（1973年）、肯塔基（1974年）、俄亥俄（1974年）、新墨西哥（1977年）、印第安纳（1977年）、缅因（1978年）、新泽西（1979年）等。

《模范刑法典》不仅在刑法的犯罪部分对各州的立法工作产生了重大影响，而且对判刑制度和刑罚执行方面的改革也起着积极作用。这个法典在判刑和行刑方面的基本指导思想是：在保护社会利益的同时给罪犯提供改过自新的机会。这个思想在1972年伊利诺伊州《统一行刑法典》中得到了很好的体现。伊利诺伊州《统一行刑法典》通过确立标准和设定限制，在立法机关、法院和刑罚执行机关之间恰当地分配了刑罚权。

《模范刑法典》共220页，由四部分组成。第一部分为“总则”，共7条，占76页。第一条“序言”，主要内容是目的、结构原则、犯罪分类、时效、空间效力、责任证明原则、一般定义。第二条“能力的一般原则”，包括：犯罪行为、四种犯罪心态、因果关系、错误、绝对责任、共同犯罪、法人犯罪、醉酒、被迫行为、军事命令、被害人同意、警察圈套等。第三条“合法辩护的一般原则”，包括：执行公务、紧急避难、合法防卫、财产犯罪中的合法辩护等。第四条“责任”，包括：排除责任的精神病、精神病证据、精神病鉴定、未成年等。第五条“不完整罪”，包括：未遂、教唆、共谋、持有犯罪工具，未遂、教唆、共谋的处罚等级。第六条“对罪犯的处理”，包括：重罪的等级、罚金、对法人犯罪的刑罚、青少年罪犯、对重罪的监禁刑（普通刑期和加重刑期）、对轻罪和微罪的监禁刑（普通刑期和加重刑期）、假释、监禁场所、减轻定罪、民事处置。第七条“法院的判刑权”，包括：阻止判监禁刑和缓刑的标准，判处罚金的标准，对重罪犯、轻罪犯和微罪犯判加重刑的标准，数罪并罚，判刑程序，交付观察，行刑矫正，专员提请重新判决。第二部分为“具体犯罪”，占62页，共16条，98个罪。对具体罪的量刑制度采不定期刑模式，只规定犯罪等级（即刑罚等级）而没有具体刑罚幅度。第三部分为“处遇和矫正”，占45页，共6条。第一条“暂缓监禁和缓刑监督”；第二条“罚金”；第三条“短期监禁刑”；第四条“长期监禁刑”；第五条“假释”；第六条“与执行监禁刑相联的权利的丧失和恢复”。第四部分为“矫正机关”，占26页，共5条。第一条“矫正局”；第二条“假释委员会”；第三条“监所机构的管理”；第四条“假释管理处”；第五条“缓刑监督管理处”。（本书的篇章结构主要是参考《模范刑法典》的体系）

美国刑法的渊源，除宪法、制定法和普通法（法院判例）之外，还有行政条例和地方法规。美国刑法中的有些犯罪定义是由联邦政府、州政府和地方当局制定的条例和法规中规定的。这是美国刑法复杂化的一个重要原因。