第四节 证券经纪业务合同法律风险分析与防范

证券经纪业务中，证券公司主要提供代理买卖证券的交易通道，其法律风险相对较小。但由于证券经纪业务面对广大股民，涉及面较广，一旦出现法律风险，可能引发连锁反应，造成较大的社会影响。因此，监管机构也一向注重加强对证券公司经纪业务的监管，司法机关在处理证券经纪业务法律纠纷时也较为谨慎。

证券经纪业务开展中，涉及的法律协议等，基本上已经格式化，法律协议条款内容没有太多修改余地，单纯由于法律协议条款约定不当引发的法律风险并不多，其法律风险更多存在于对法律协议的履行，即在实际执行过程中的风险。我们按照证券经纪业务的基本流程，对其法律风险进行了梳理。

一、证券开户中的法律风险分析与防范

（一）现场开户

1．客户开户时审核证件、资料不严而导致的风险

这一情形主要是指工作人员在办理客户开户时不按规定严格履行审核手续。在开户证件和资料不全、开户资料及证件与本人不符、没有授权委托手续或者授权委托代理手续不健全、不规范甚至伪造证件等情况下为客户开立账户，可能导致客户交易纠纷、证券盗卖、资金冒领等，使证券公司承担赔偿责任而遭受损失。

对此，要严格执行实名制开户规定，股票账户和资金账户一一对应，保证名称相符，审核客户开户资料是否健全，由客户本人填写保证金存取凭条，严格核对股东卡原件、身份证原件、客户资料签名及印鉴的真实性，审核代理人代理权限，委托手续及委托内容等。

2．没有在客户办理开户流程时，进行必要的投资者教育和风险揭示工作

证券公司在为客户办理开立证券账户，开展证券经纪服务之前，应当向客户讲解有关业务合同、协议的内容，明示证券投资的风险，并由客户在风险揭示书上签字确认，应使投资者充分理解“买者自负”原则及证券市场的固有风险。证券公司及其分支机构在开展业务过程中如没有切实履行上述职责，将有可能导致客户投诉的法律风险或者监管机构问责的风险。

证券公司应当规范并切实有效地落实投资者教育及风险揭示工作，可以在完成监管机构要求的必备调查问询项目基础上，采取更为灵活多样的方式，形成同投资者的互动，真正掌握客户的投资动向和偏好。同时，对于投资者教育应当做到留痕，通过要求投资者签字确认，或者采用录音录像等方式予以记录并保存。

（二）非现场开户

随着《证券公司开立客户账户规范》的正式施行，已有多家证券公司推出非现场开户业务。2013年3月17日，招商证券非现场开户系统上线，随后几天，华泰证券、平安证券等也纷纷上线非现场开户业务。3月21日，随着平安证券佛山季华四路营业部客户张军（化名）激活新开资金账户，非现场开户业务第一单正式落地。

非现场开户在一定程度上突破了证券公司原有的对账户规范性的各项保障措施，在没有相关配套措施有效跟进的情形下，容易产生不合格账户。非现场开户的主要业务环节在非营业网点现场进行，在面对不够了解证券市场的投资者面前，有可能因证券公司管理缺失、从业人员道德风险，引发欺诈客户、代客理财等违规事项。网上开户与现行账户管理规则的法律法规监管规定存在不能完全衔接的问题，有可能引发监管方面的风险。

非现场开户业务正式启动后，证券公司应当严格按照相关法律法规的规定来操作非现场开户，防范和控制相关法律风险。其中：

关于见证开户，证券公司采取见证方式为客户办理开户手续，应当符合以下规定：（1）证券公司以两名或两名以上工作人员面见客户完成见证的，其中至少一名应为开户见证人员；证券公司以一名工作人员面见客户的，应由公司或营业部开户见证人员以远程实时视频方式共同完成见证；从事客户账户见证的工作人员应具有证券从业资格；开户见证人员应当为证券公司正式员工，不得为营销人员，经培训合格后方可上岗；（2）证券公司工作人员面见客户时，应当向客户出示工作证件，并告知客户可通过证券公司网站或证券公司客服热线核实身份，并可通过中国证券业协会网站核实其执业资格；（3）见证地点由证券公司与客户约定；（4）证券公司应采集并妥善保存能真实反映其见证过程的影像资料，面见客户的工作人员应在客户开户文件上签字留痕。

关于网上开户，包括手机移动网络开户，证券公司采取网上方式为客户办理开户手续，应当符合以下规定：（1）网上开户仅适用于自然人客户本人凭合法有效数字证书的开户申请；（2）证券公司接受客户通过数字证书办理相关业务，应当符合相关法律法规，并对数字证书记载的个人信息与账户有关个人信息的一致性进行比对；（3）证券公司应向客户充分揭示网上开户可能面临的风险，并与客户明确约定网上开户方式下双方的权利和义务；（4）根据《证券账户非现场开户实施暂行办法》，证券公司应通过其公司网站为投资者办理网上开户业务，不得利用第三方网站办理网上开户业务。

客户通过网上开户时，证券公司通过技术手段对客户的重复MAC地址、重复IP地址、重复电话等信息比对筛查，可以有效防止非法网点集中开户的违规行为，并可实现对代理开户、批量开立不合格账户行为的有效监控。此外，除了遵守规范的具体要求外，还应遵守《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》《中华人民共和国电子签名法》等相关规定。

在非现场开户模式下，证券公司无法对客户进行现场宣导，为有效落实投资者教育工作，证券公司可在对客户进行网上风险揭示及风险测评的基础上，可以通过在电话回访的话术中增加投资者教育的内容，完善证券公司网站等方式，丰富投资者教育内容。同时，应和现场开户的投资者教育一样，注意对过程的证据留痕。

证券公司应当严格遵守证监会、协会及中证登关于非现场开户的各项规定，建立健全非现场开户风险监控机制和内部管理责任追究机制。否则，如果出现违反这些规定的情况，不仅可能会造成不合格账户的开立，在出现相应纠纷时，存在证券公司按其过错承担赔偿责任的法律风险，还可能由此被证券业协会及中证登采取自律监管措施，包括：被中国证券业协会采取谈话提醒、警示、责令整改等自律管理措施并记入其诚信档案；造成严重后果的，被通报批评、公开谴责、暂停或者取消协会授予的业务资格、暂停部分会员权利、取消会员资格等纪律处分并记入其诚信档案。被中登公司采取口头警示、书面警示、约见谈话、通报批评、公开谴责等措施；情节严重的，采取暂停开户代办点的开户代理业务资格，直至暂停或终止开户代理机构的开户代理业务资格；涉嫌违法违规的，移送中国证监会或司法机关处理。

二、代理证券买卖中的法律风险分析与防范

（一）未严格按照客户委托忠实办理代理买卖证券业务的法律风险

证券公司必须严格按照客户的委托，代理客户进行证券买卖。证券公司应当置备统一制定的《证券买卖委托书》，供客户填写试用；采用其他方式委托的，必须有委托记录。如果证券公司未能及时、准确地执行客户的委托指令，则存在客户要求证券公司赔偿由此造成的损失的法律风险。具体来说，证券公司未严格按照客户委托指令进行证券买卖业务的情形主要包括：未按照客户的委托及时办理证券交易、擅自变更客户的交易指令、未及时按照客户委托撤销交易指令等。

比如，在冯某与焦作市某营业部证券交易代理合同纠纷中，冯某与该营业部签订的指定交易协议书明确约定该营业部应及时为冯某完成指定交易账户的申报指令，如因故迟延，应告知冯某。但在冯某下达卖出当日无涨跌幅限制的三联商社股票时，由于该证券营业部系统故障，未能将该只股票的涨跌幅限制在系统中解除，致使冯某按照超出一般涨跌幅限制的股票下单时，委托不成功。在该案中，尽管法院最终未支持冯某的索赔要求，但法院在判决书中也明确阐明：该营业部接受冯某委托，就应当按照约定和冯某的指令进行股票交易，因未及时执行委托事项而给冯某造成损失的，应当赔偿冯某的损失。

（二）代理买卖证券中出现不规范执业行为的法律风险

（1）接受客户的全权委托进行交易。依据法律规定，证券公司不得接受客户的全权委托，决定证券买卖、证券交易种类、决定买卖证券数量和具体价格等，客户的证券交易必须由客户自身决定并由客户承担最终责任，证券公司作为证券经纪商仅作为客户的委托交易代理商为客户提供证券经纪服务。如果接受客户全权委托，当出现交易亏损时，客户可能以该行为违反《证券法》的禁止性规定申请全权委托无效，从而导致损失由证券公司承担的法律风险。

需要特别说明的是，中国证券业协会于2015年3月16日下发了《账户管理业务规则（征求意见稿）》，对证券公司、证券投资咨询公司等机构开展账户管理业务的相关规则进行征求意见。账户管理业务是指符合条件的“持牌机构”接受客户委托，就证券、基金、期货及相关金融产品的投资或交易作出价值分析或投资判断，代理客户执行账户投资或交易管理。账户管理类似于按照客户的全权委托进行交易，但有着严格的要求，包括从事该业务的人员必须注册为投资顾问，应当签署《账户管理服务协议》和《风险揭示书》、严格执行制定的投资策略等。在该项业务正式开展后，证券公司应当严格按照《账户管理业务规则》开展该项业务；否则，将承担赔偿对客户造成的损失的法律风险。

（2）公司接受委托卖出证券时客户证券账户上没有相应的证券，或公司接受委托买入证券时客户资金账户上不具有足额的资金进行支付，在此情况下，如果证券公司依然向证券交易所下单，则存在证券公司应首先负责以自有证券或资金完成交易清算的法律风险。

（3）对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺；及以交易佣金分成（返佣）等不正当竞争方式吸引投资者；或为牟取佣金收入诱使客户进行不必要的证券买卖。

（4）证券交易的收费未公开收费项目、收费标准和收费办法，并未按法定标准执行；及未在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件或挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金。

（5）允许第三方运营的客户端接入证券公司交易系统。证券公司一般都允许第三方软件接入证券公司的交易系统，执行交易下单操作，并且需要签署一系列的文件和风险揭示书。尽管如此，如果由于客户使用第三方软件进行下单操作，在出现第三方软件与证券公司的交易系统之间接口等方面出现技术问题时，也会给证券公司带来被客户索赔的法律风险。

上述不规范执业行为，从民事责任来看，可能会导致证券公司向客户承担民事赔偿责任，赔偿由此给客户造成的实际损失；从行政监管角度看，可能会导致证券监督管理机构对证券公司、营业部、员工乃至经纪人的行政处罚。

（三）代理证券买卖中的法律风险的防范措施

（1）加强内部管理。严格内部管理是防范业务差错风险的必要手段，具体措施一般包括：各业务岗位和环节操作人员分离，分清职责，各司其职，相互制约和监督；健全各环节中的各项原始记录，遇事有据可查，责任明确；明确差错的处理办法与程序；按责任大小和差错数额明确对责任人的处理原则等。

（2）严格操作规程。严格执行操作规程是防范业务差错风险的有效手段。证券公司接受委托卖出证券时确认客户证券账户上实有证券，在接受委托买入证券时应确认客户资金账户上实有足额资金。

（3）证券公司在办理经纪业务时，应严格避免接受客户的全权委托，避免由证券公司或其员工、经纪人代替客户决定证券买卖、选择证券品种、决定买卖数量或者买卖价格的情况。但需明确的是要区别全权委托的主体指向，当客户委托第三方代其处理证券有关的权益事务，包括上列情形的全部委托证券操作的，在法规层面是并不禁止的，这里的全权委托禁止是特别针对证券公司及员工或经纪人，主要目的在于避免证券公司的利益输送等违规行为。

（4）证券公司严格执行不以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券交易损失作出承诺。同时，证券公司不得以交易佣金分成（返佣）等不正当竞争方式吸引投资者。

（5）在合规经营与制度建设方面，证券公司要保证证券交易的收费合理，并就收费项目、收费标准、收费办法等信息进行披露和公示；证券公司及其营业机构严格执行在规定时间内向客户提供交易书面确认文件，以及不诱使客户进行不必要的证券买卖等。

（6）提高员工素质。提高员工素质是防范业务差错风险的基础。员工的素质包括三方面：一是具有良好的工作态度，认真仔细地办理每一笔业务；二是具有较为熟练的技能，能够及时、高效地处理每一笔业务；三是具有较丰富的证券交易知识，能够热情回答客户所提出的各种业务问题。这样的员工素质是防范差错的保证。

（7）提高差错或纠纷的处理效率。提高差错或纠纷的处理效率是减少差错风险损失的有效手段。在复杂多变的证券市场上，证券公司在业务经营中发生差错或与客户产生纠纷是难免的，快速准确地处理已发生的业务差错与业务纠纷，是降低交易差错风险的又一重要方面。第一，要对差错或纠纷有一个良好的管理态度。当差错或纠纷发生后，证券公司在接到投资者的投诉时，要认真查找造成差错的原因。诚然，造成差错的原因是多方面的，纠纷产生的原因也不一定完全在证券公司，但是证券公司的态度如何却是差错处理与纠纷圆满解决的基础。第二，要具备快捷处理差错或纠纷的工作机制。

（8）关于第三方软件接入证券交易系统的问题，2015年3月13日，中国证券业协会发布的《证券公司网上证券信息系统技术指引》已经明确规定：证券公司不得向第三方运营的客户端提供网上证券服务端与证券交易相关的接口，证券交易指令必须在证券公司自主控制的系统内全程处理。今后证券公司将不再被允许向第三方客户端开放接口，所有的证券交易只能在证券公司的交易系统内执行。

三、丢失客户资料的法律风险

按照《证券法》规定，证券公司应当妥善保存客户开户资料、委托记录、交易记录和与内部管理、业务经营有关的各项资料，任何人不得隐匿、伪造、篡改或者毁损。上述资料的保存期限不得少于20年。这是对证券公司资料留存的最低标准和硬性要求。然而，证券公司及其分支机构在因为员工不当行为或搬迁等主观、客观因素的影响，往往造成客户资料的不完全流失，导致证券公司遭受客户投诉或监管处罚的潜在风险。

以某证券公司深圳某营业部为例，其机房在2007年5月搬迁期间，营业部的计算机部负责人，将其中一台服务器当废品处理，致该服务器装有营业部1998年以前的全部交易数据，以及20000多客户的6年交易资料，全部丢失。而其中20000多客户的6年交易资料中有大量可以作为非法交易数据的证据。相关工作人员的疏忽或失职行为直接造成了证券公司重要证据的遗失，同时也使证券公司面临法律追究和责任承担的不应有法律风险。从证券公司制度建设角度，严格职员工作流程以及提高员工行为素养显得尤为重要和必要。

再以某证券公司南京某营业部为例，该营业部因发生了火灾，致使一定年份的客户开户资料毁损。在客户起诉该营业部的证券交易委托代理合同纠纷中，尽管该营业部向法院提交了当地公安机关的火灾原因认定书、火灾损失核定书、火灾情况报告等文件，一审法院就以该营业部无法提供客户开户时设置密码的资料、填写的证券买卖委托书等资料为由，将相关举证责任归责于该营业部，并最终做出了对该营业部不利的判决结果。

关于此法律风险，建议采取以下措施予以防范：

（1）制定并执行严格的档案管理制度。对于客户开户资料等相关文件，要登记在册、按时归档、妥善保存。

（2）做好各项资料的备份工作。建立相关灾备系统，定时定期对客户资料予以备份处理。

（3）加强对客户资料的电子化管理。根据《关于加强证券期货经营机构客户交易终端信息等客户信息管理的规定》，证券公司应当按照技术规范对客户的主要开户资料进行电子化，并妥善保存在信息系统中。证券公司应当按照技术规范在18个月内对新增账户实施开户资料电子化，存量的正常交易类账户应在36个月内完成开户资料电子化。证券期货经营机构应妥善保存客户开户资料电子化信息，保存期限不得少于20年。

（4）做好办公地点的消防工作，防止由此引发的客户资料毁损灭失。

四、柜台交易中存在的法律风险分析与防范

柜台交易是指证券公司与特定交易对手方在集中交易场所之外进行的交易或为投资者在集中交易场所之外进行交易提供服务的行为。证券公司柜台交易的产品包括经国家有关部门或其授权机构批准、备案或认可的在集中交易场所之外发行或销售的基础金融产品和金融衍生产品。

基于证券公司开展经纪业务过程中积累的大量客户资源，特别是大量机构客户及高净值客户，证券公司在开展传统经纪业务的同时也会适应高端客户的要求，逐步开展相关的柜台交易业务。为推动证券公司柜台交易业务发展，规范证券公司柜台交易行为，防范证券公司风险，中国证券业协会于2012年12月21日制定了《证券公司柜台交易业务规范》，标志着证券公司的柜台交易业务正式启动。柜台交易属于场外市场，相对于证券公司的集中交易市场来讲，更讲究交易双方的意思自治、平等协商，其法律风险也将更加取决于交易当事人签署的协议以及协议的履行中的法律风险。证券公司开展柜台交易业务时，其具有两个角色：一是作为交易当事人，直接参与交易；二是作为交易的服务方，为交易当事人提供撮合成交等服务，其角色主要是居间方。

目前，证券公司的柜台交易业务尚处于起步阶段，其法律风险将随着此类业务的开展，逐渐暴露。对于证券公司来讲，要做到严格按照相关监管规定和行业自律要求开展此项业务，对可能出现的法律风险提前预防。为此，建议从以下方面防范柜台交易业务中的法律风险：

（1）严格遵守有关柜台交易业务的相关法律法规及监管规定。严格按照证监会的相关规定及《证券公司柜台交易业务规范》，开展柜台交易业务。同时，还需要根据柜台交易涉及的金融产品类型，遵守销售、交易该金融产品本身的监管要求。

（2）加强柜台交易合同管理。证券公司进行柜台交易，应当与特定交易对手方或投资者以书面或电子方式签订柜台交易合同，约定双方的权利义务。金融衍生产品的柜台交易合同应符合协会对金融衍生产品主协议及配套文件的相关规定。柜台交易的相关合同文件，必须经过证券公司法律管理部门的审查。证券公司法律管理部门需探索柜台交易业务合同示范文本的起草和制定。

（3）完善柜台交易的担保制度。证券公司与投资者约定抵押、质押等财产担保的，应当依法办理担保设定手续；向投资者收取履约保证金的，应当在双方约定的金融机构开立专门账户存放，不得违约动用。

（4）及时办理柜台交易的清算交割。证券公司应当按照柜台交易合同约定的方式，为投资者办理交易结算。按照约定通过证券公司自有资金账户和客户交易结算资金专用存款账户办理柜台交易资金结算的，相关资金划转应当符合客户交易结算资金存管的规定。

（5）建立健全柜台交易的风险管控制度。建立柜台交易管理制度，对交易产品和投资者的选择、交易的决策与执行、与交易有关的登记结算、交易的记录与信息披露等事项作出明确规定。建立投资者适当性管理制度，证券公司在进行柜台交易前，应当采取有效措施了解投资者的身份、财产与收入状况、信用状况、金融知识、投资经验、风险承受能力等情况。应当健全合规管理制度，对柜台交易实施有效的合规管理，保障柜台交易依法合规进行，切实防范不当利用非公开信息进行交易的行为以及柜台交易与公司其他业务之间的利益冲突。健全风险管理制度，持续评估因柜台交易而持有的各类金融产品的市场风险和投资者的信用状况，采取有效的风险管理措施，将持有的风险敞口控制在可承受范围内。

五、证券经纪人管理中的法律风险分析与防范

证券经纪人引发的法律风险主要是指由于经纪人行为的不确定性，导致的对客户、对其本人、对其服务的机构造成相关财产、声誉等损失的法律风险。经纪人的法律风险往往涉及前述提及的各种法律风险，包括违规招揽客户，接受客户的全权委托或代客理财，违规为客户办理账户开立、注销、证券交易、资金划转，提供、传播虚假或误导客户的信息，诱使客户进行不必要的证券买卖以赚取交易佣金，与客户约定分享投资收益，私自向客户承诺保底或保收益，隐匿、伪造、篡改或毁损客户资料，泄露客户资料等。

经纪人此类法律风险在证券行业频发、多发，相关案例比比皆是。例如，济南某证券公司经纪人为赚取佣金提成，盗取客户密码，擅自操作客户账户。该经纪人已涉嫌刑事犯罪，并已被开除，其所在营业部总经理、营销部门经理和督导均承担管理责任。又如，北京某证券公司经纪人接受客户全权委托并私下操作客户账户，频繁交易，造成客户亏损1700余万元，经纪人被迫自杀，客户已起诉其所在公司要求承担赔偿责任。经纪人的这些行为，可能会造成客户的损失、证券公司的损失及其个人的损失。由于经纪人是受证券公司的委托开展执业行为，客户往往会要求证券公司对经纪人的行为承担责任。

证券公司应当通过严格招聘要求、加强法制宣传教育、提高投资者风险意识、严格规范证券经纪人客户相关业务办理流程等措施，加强事前防范，减少证券经纪人风险发生的可能性。具体如下：

1．招聘具有证券从业资格和良好职业道德的证券经纪人

证券公司在证券经纪人招聘阶段就开始预防风险，严格按照相关法律法规及证券公司内部控制的要求，选拔具有证券从业资格和良好职业道德的证券经纪人。要避免录用对于因违法行为或者违纪行为被本行业（含本公司）或其他行业开除的人员、因重大违法违规行为受到金融监管部门的行政处罚或行业禁入人员、弄虚作假、道德品质有问题的人员作为证券经纪人。证券公司在录用证券经纪人过程中应通过网络查询、电话背景调查、面试等核查其所提供的入职材料的真实性，并要求证券经纪人签署承诺书保证材料的真实性。对于不符合以上合规性与信息真实性要求的人员，证券公司不予录用。证券经纪人通过弄虚作假等欺骗手段与证券公司确立委托代理关系的，一经发现，证券公司立即解除与其签订的代理合同，并追究其法律责任。

2．严格按照监管规定与证券经纪人签署经纪人委托合同

根据《证券经纪人管理暂行规定》，证券公司应当在与证券经纪人签订委托合同前，对其资格条件进行严格审查。对不具备规定条件的人员，证券公司不得与其签订委托合同。证券公司与证券经纪人签订委托合同，应当遵循平等、自愿、诚实信用的原则，公平地确定双方的权利和义务。证券公司应严格按照规定与经纪人签署委托合同，委托合同的内容应符合《证券经纪人管理暂行规定》，并包含中国证券业协会要求的必备条款。

3．加强证券经纪人法制宣传教育

证券公司应当通过倡导证券经纪人合法合规文化建设，通过普法培训、证券经纪人承诺、严格奖惩、强化自律等方式大力推行证券经纪人法制宣传教育。良好的法制宣传教育能够引导证券经纪人主动自觉地遵守各项规章制度，避免各种违法违规或其他不当行为的发生，实现证券经纪人风险的事前有效控制。基于此，证券公司应当将证券经纪人法制宣传教育作为证券经纪人风险控制体系的重要组成部分，努力营造证券公司上下合法合规经营的发展观和人文环境。

4．注重投资者教育，努力提高投资者风险防范意识

营业部在投资者开户前对投资者进行风险意识教育，使客户了解证券经纪人的授权范围及禁止性行为，公布客户服务电话及其他投诉渠道，提醒客户增强风险防范意识，在发现证券经纪人存在损害其利益行为时应及时向证券公司投诉。客户服务部门在客户开户后应定期进行回访，再次提醒客户注意防范证券经纪人风险，同时为客户提供了解为其服务的证券经纪人的基本信息、照片、从业资格、培训记录以及奖惩情况等，方便客户监督证券经纪人行为。

5．严格规范证券经纪人相关业务流程及档案管理等，加大证券经纪人违规的难度

（1）规范证券经纪人客户账户开立、使用和管理等业务流程。客户在办理客户开户和三方存管等业务时，证券公司应当要求客户签字必须临柜面签，客户账号密码设置必须由客户本人完成，禁止证券经纪人代客户办理临柜业务，严防客户将交易密码透露给证券经纪人。

证券经纪人客户在办理开户手续时，必须签订“客户服务确认书”，以方便客户进一步了解证券公司对证券经纪人的授权范围。营业部柜台人员核实是否预约并见证客户本人在“客户服务确认书”上签字。

（2）规范证券经纪人客户服务行为。证券公司应当建立证券经纪人客户服务系统，要求证券经纪人使用短信或电子邮件为其客户提供服务时，应通过证券公司提供的客户服务管理平台进行，也要求证券经纪人为客户提供证券公司统一发布的资讯、研究报告，禁止向客户私自发表投资观点。客户服务系统对证券经纪人的所有服务活动和内容均有日志记录，通过留痕控制风险。

（3）规范证券经纪人客户档案管理。客户开户的相关资料应当按照证券公司相关规定归档，未经营业部负责人同意，证券经纪人不得查阅。未经客户许可或授权，证券经纪人不得查询客户资产及交易信息。

6．建立证券经纪人诚信档案

对于因违规行为被解除合同的证券经纪人，证券公司应当建立证券经纪人名单库，并与证券公司相关资料库和信息系统对接，实现信息共享，要求所有营业部均不得录用此类证券经纪人，并与中国证券业协会沟通，将相关证券经纪人信息挂到协会网站上，向社会公示以防范风险。对于因违规行为被内部处理（警告、批评等）的证券经纪人，证券公司应将其违规信息详细记录，要求营业部风险控制人员在后续风险调查中给予重点关注，防范其再次违规。

六、客户资产保管中的法律风险分析与防范

（一）客户资产被挪用、盗卖的法律风险

根据相关法律法规及证券公司与客户签署的《证券交易委托代理协议》《指定交易协议书》的约定，证券公司应当妥善保管客户资产。虽然证券法及刑法层面都明确规定了挪用资金行为的非法性质，实践中，在证券公司制度建设不严和员工行为管理及素质低下等诸多因素的影响和利益驱使下，“监守自盗”的案例屡见不鲜，也给证券市场及证券公司的规范性发展造成了极其负面的影响。给客户造成损失的，证券公司要么承担全部赔偿责任，要么至少也要按照其过错承担一定的赔偿责任。

例如，某证券公司深圳某营业部负责人张某在三方存管的账户清理期间，擅自通过“柜台委托”方式大量卖出客户股票。据调查，2008年1月至3月，共通过“柜台委托”方式卖出400多笔，这些委托除个别有客户授权或事后补填委托单外，90%以上没有客户任何授权，由此导致客户要求证券公司赔偿相应损失。

又如，林某与某证券公司苏州街营业部、某证券公司证券委托代理合同案，林某即在某证券公司苏州街营业部开立资金账户，先后于2004年分三次以支票向该账户注入交易结算资金各500万元，共计1500万元，至三个月后林某查询时，该资金账户内无股票，资金余额为28601.71元，损失金额为人民币14788442.39元。在林某资金账户下，林某证券账户在某证券公司席位上进行的委托股票交易仅有2004年2月4日至2004年2月12日之间买卖证券代码为600800的股票331815股和买入证券代码为600535的股票40000股，这些交易为林某认可。但林某自己开立的资金账户内发生姓名非林某的个人证券账户的开户、并户、分户、撤销指定交易多次，并发生若干股票交易，正是这些交易造成了林某的资金和股票损失。该案中，北京市高级人民法院认为，基于双方的委托代理关系，该营业部应对林某资金账户内的结算资金和有价证券妥善保管，并仅基于林某的委托进行股票交易和转出；正是由于某证券公司苏州街营业部违反了相关法律法规及其与客户之间签署的《指定交易协议书》中关于对资金账户内的结算资金和有价证券妥善保管的义务，致使客户账户内发生非客户委托的股票交易与股票转出，由此造成林某的损失，并最终判决证券公司苏州街营业部、某证券公司赔偿林某损失14788442.39元。

从侵害客户资产的一些违法行为本身来看，行为技术含量并不高，违反证券法的情形也比较明显，其发生的原因，大多是由于证券公司的对客户资产的保管不善、内控机制不健全，以及员工的违法违规行为所致。对于此类风险，证券公司唯有不断加强风险管理，完善内控机制，加强监督检查，并同时加强对员工的合法合规教育，使其养成遵守法律、规范职业的操守，方能予以避免。

（二）未按照规定履行协助查封、扣押、冻结职责

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会下发的《关于查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金有关问题的通知》，证券公司有义务依法协助有权机关查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金。证券公司协助查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金的，应当严格按照法律法规规定的手续进行操作；否则，存在被认定为侵犯客户合法权益并被客户索赔的法律风险。

对此，证券公司应当从以下方面防范与控制此类法律风险：

（1）建立健全证券公司协助有权机关查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金的具体规章制度和操作流程。有权机关根据相关法律法规规定办理查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金适宜，涉及复杂的法律问题和严格的法律手续，这些需要办理此事项的证券营业部业务人员予以审查，在营业部缺少相关专业人才的背景下，只有将此类业务制度化和流程化，才能有效防范和控制相应法律风险。比如，《关于查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金有关问题的通知》出台之后，证券公司就应该制定关于协助国家机关调查取证、冻结、扣划客户证券和资金的制度规定，明确相关业务指引和审批流程。

（2）明确有权查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金的有权机关。客户的证券资产和证券交易结算保证金是客户资产，只有国家法律法规规定的有权机关方可进行查询、冻结、扣划。其中，有权查询的机关包括人民法院、人民检察院、公安机关、中国证监会、审计机关、国家安全机关、纪检委、监察机关、税务机关、中国人民银行、海关、外汇管理机关、监狱、军队保卫部门等，有权冻结的机关包括人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱、军队保卫部门、中国证监会、中国人民银行、税务机关、海关等，有权扣划的机关仅限于人民法院、海关、税务机关。实践中，经常有执业律师持相关的律师证要求查询客户证券或资金，其明显不属于法律规定的有权机关，营业部应当予以拒绝，否则可能涉嫌侵犯客户的合法权益。

（3）严格审核具体经办人员的证件及相关法律手续。有权机关经办人员办理查询、冻结、扣划客户证券和证券交易结算保证金时，应按照法律规定提供相关身份证件及法律文书。营业部应当对此予以严格审核，对于符合要求的，方可办理；否则，应严格要求补充完善相关法律手续。

（4）严格控制查询、冻结和扣划的范围，避免超出相关法律文书载明的范围。

（5）做好相应免责声明。通过公司柜台交易系统打印的客户资产对账单，应在显要位置注明账户内的资产所有权属性和公司免责事项等。

（6）对于冻结客户相关资产的，应注意冻结期限，并在期限届满后，及时解除冻结。

七、证券公司信息系统故障导致的法律风险分析与防范

证券营业部电子信息系统（如计算机设备、供电、通信设施等）发生技术故障，包括系统的bug、不明原因中断或在容量、运作等方面不能保障交易业务正常、有序、高效、顺利地进行，可能导致经纪业务不能正常进行而可能带来损失。例如，交易场地设施及计算机设施的不足，通信、电力、行情传输系统、计算机设备的故障及中断等问题，都会造成交易不能正常进行，从而产生风险。业务高峰时处理能力不足同样也会给证券公司带来损失。在业务高峰时，客户委托单剧增、交易超量，如果整个交易保障系统不能有效、及时地处理客户的委托，不仅可能导致忙中出错，而且也会使部分客户因委托不能得以执行而转往他处，将导致客户流失，客户投诉，给证券公司造成损失。软件方面的风险主要是指软件的运行效率、行情传送和业务处理速度及精度不能满足业务需要，可能造成行情中断、交易停滞等给证券公司带来损失的情形。

一般而言，对交易保障系统如设备、供电、通信设施或其他偶发事件等由不可抗力因素造成的损失，证券公司不必承担责任。但由于证券公司主观原因引起的交易保障问题给客户带来的损失，证券公司应负赔偿责任。

例如，在周某诉某证券公司上海北京东路证券营业部证券交易合同纠纷案中，周某通过电话外线委托方式预埋了21笔委托参与当天集合竞价，由于该证券公司报盘机通信问题，造成部分客户的委托重复写入了交易所接口库，对客户被重复写入的卖出委托，当客户在开盘后对该笔股份继续进行卖出委托的时候，交易所都会因有过重复写入并标识“股份余额不足”给予拒绝，根据当日行情，周某的21笔委托中，有2笔本应成交但最终未能委托成功，而次日这两笔未能成交的股票出现暴跌，周某要求该营业部赔偿由此给周某造成的损失。在该案中，最终法院根据当日两笔股票的交易情况，酌情判决该证券营业部赔偿周某损失2000元。

实践中，证券公司基于系统故障导致客户遭受损失的事故时有发生，原则上证券公司因系统故障对客户应负赔偿责任局限于实际损失。根据我国《合同法》的规定，客户可以向证券公司要求承担违约责任，即可以要求证券公司赔偿包括可得利益在内的实际损失，但是可得利益损失的确定与赔偿应当限制在代理人在签订代理合同及违约时可以预见的范围之内。当系统故障导致客户账户上的股票或资金发生减损或灭失时，只要证券公司存在过错，符合侵权行为的构成要件，客户亦可基于证券公司的侵权行为请求损害赔偿，但证券公司也仅应当赔偿客户的实际损失。

关于证券公司信息系统故障引发的法律风险，除了从技术上进行防范外，还可以从以下方面进行防范：

（1）区分系统故障发生的原因，对于不属于证券公司能够控制的原因引发的系统故障，在相关法律文本中注意排除证券公司的责任。系统故障有可能是由于证券公司交易系统本身的问题，如果由此引发客户损失，则证券公司责无旁贷。同时，系统故障也有可能是证券公司无法控制的原因，比如交易所系统故障、电力设备故障等，对于这些证券公司无法控制的原因，在与客户签署相关法律文件时，建议将其作为约定的不可抗力处理，并明确在此情况下证券公司应当免责。

（2）对于属于证券公司交易系统本身问题引发的故障导致的法律风险，可以根据具体情况，将相关法律风险转嫁给相应的IT软硬件服务商，即证券公司在采购与交易系统有关的软硬件产品时，应当明确要求产品提供商避免由于产品问题引发系统故障；否则，由此导致的损失，包括证券公司可能对客户赔偿的损失，应由这些产品提供商补偿给证券公司。这些要求应当在相关协议中予以明确约定，同时要注意排除这些产品提供商的责任限额条款。