第二节 一般并购财务顾问业务合同法律风险分析与防范

证券公司在并购交易中一般是以财务顾问的身份出现的，因此本章所称“并购业务”是指证券公司开展的并购财务顾问服务业务。本节从证券公司作为并购财务顾问视角出发，梳理证券公司开展并购财务顾问业务中面临的普遍性的法律风险及其防范措施。

一、委托事项及权利义务不清晰的法律风险分析与防范

委托事项和服务范围是并购财务顾问合同法律关系的客体，是合同当事人权利和义务共同指向的对象，属于合同要件中的“合同标的”。委托事项和服务范围不清晰，将带来潜在的法律风险。委托事项和服务范围不清晰的法律风险体现在，一方面，《证券法》和《证券公司监督管理条例》均明确，证券公司及其境内分支机构经营的业务应当经国务院证券监督管理机构批准，不得经营未经批准的业务，一旦监管机关认定证券公司超范围经营，证券公司将面临受到行政处罚的法律风险；另一方面，客户基于其对委托事项和服务范围的理解，可能提出超出证券公司原先预计服务范围的工作要求，特别是在项目进展不顺利的情况下，容易产生纠纷并最终导致证券公司无法收取约定财务顾问费，甚至被追究违约责任。

根据我国《合同法》的规定，合同生效后，当事人就合同内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《合同法》第62条规定了当事人就有关合同内容约定不明确，又未能达成补充约定且按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定时，相关合同内容的确定方式。虽有上述规定，但避免相关法律风险的最好办法还是在协议中明确约定服务范围及违约责任。

第一，约定的服务范围应符合公司经营范围，不得对客户提供超出业务范围的服务项目，不得支持客户的违法违规要求，不得对客户作出违反监管规定的融资承诺。例如，协议最好明确：“就有关法律、税务、会计或监管等事宜，客户应向其聘用的法律顾问、会计师等专业顾问咨询，并应依赖该等专业顾问提供的专业意见独立作出决策和判断；尽管公司可能向客户提供咨询建议，但该咨询建议不应替代上述专业顾问所提供的专业意见。”同时，应确保公司能够提供约定范围内的服务；在项目履行过程中，出具的财务顾问报告的内容应符合国家有关法律法规的规定。

第二，应明确约定客户配合公司履行职责的义务、客户应提供的材料和责任划分等。例如，根据中国香港《企业融资顾问操守准则》，财务顾问一开始就应向客户索取有关客户背景和业务性质的资料，如属机构性客户，还应索取其控股股东的身份及股权结构的资料，了解拟进行的交易的财务环境、投资方向或企业目标等。因此，客户的配合义务主要体现在两方面：一是告知义务，客户应将其关于项目的意图和经营发展计划、有关项目的决议及其他有关决策、与监管机构以及其他中介机构沟通的主要情况等信息及时告知证券公司，证券公司可以参与客户与项目其他各方的谈判与沟通；二是配合调查的义务。证券公司在项目执行过程中需要对客户、客户子公司、客户关联方与项目有关的信息进行全面调查，需要对客户提供的信息和资料进行现场和非现场的调查与核实，查阅、复印和记录客户与项目有关的资料、文件和数据，根据项目需要可能还涉及对客户重要部门及相关人士的访谈，这些均需得到客户的密切配合。

第三，由于服务性工作不易确定质量和验收标准，协议中应明确相关工作节点，明确客户对服务质量不满意提出异议的时限等。

第四，由于财务顾问服务只是提供交易建议，最终的决策权仍由客户行使，因此，财务顾问协议需明确，客户有权作出最终决策并承担其后果，除证券公司在提供服务过程中因故意或者重大过失造成客户损失应予赔偿外，客户所作出的最终决策及由此产生的结果应由客户独自承担。

二、排他条款的法律风险分析与防范

排他条款（exclusivity clause）是合同中旨在限制当事人与第三方缔结与该合同类似合同的权利的条款，常见的排他条款分为双边性的排他条款和单方向的排他条款。单方向的排他条款仅约束合同一方，例如，“在本协议有效期内，就本项目下的合作内容，非经乙方书面同意，甲方不应再与【（注：任选其一）（1）任何其他实体；（2）任何与乙方存在竞争关系的实体；（3）某具体公司】签署与本协议目的、内容相同或相类似的财务顾问协议或其他类型的文件；如果甲方开展本项目，乙方应作为甲方唯一的财务顾问”。而双边性的排他条款，则对双方均有约束力，即乙方也不能与甲方指定的公司或者与甲方有竞争关系的公司建立财务顾问关系。

在双方就某项业务建立密切的财务顾问关系时，通过排他条款锁定双方合作关系，具有商业上的合理性和必要性。但从证券公司的角度看，如果证券公司有多条业务线、持有全部证券业务牌照，一旦受到排他条款的限制，则双边性的排他条款将构成对该公司业务的重大限制，其他业务线再开展约定排他范围内的项目将导致公司在本项目下的违约。当然，由于排他条款的纳入，证券公司在与客户的谈判中可以争取更为优厚的报酬。

从证券公司的角度看，如果客户要求加入排他条款，应注意以下几点：首先，弄清楚客户要求加入排他条款的真实意图，如果客户只是不希望证券公司在服务客户的竞争对手过程中透露或者不当使用客户的保密信息，则可以尝试通过在保密协议中加入特别保护措施条款的方式解决这一问题，比如严格限制保密信息的使用范围和使用方式。其次，如果客户坚持加入排他条款，则应限制排他条款约束的范围。一方面，可以争取把对公司的限制缩小为对服务团队的限制，比如服务于该客户的团队成员在一定期限内不得服务于该客户的竞争对手；另一方面，通过将排他范围限制在某家公司、某类公司、某项业务、某些地域或者这些元素的组合等方式，降低排他条款对证券公司业务的限制和影响，比如，证券公司不得就约定项目的其他参与方提供财务顾问服务等。最后，如果不能在范围上予以限制，可以考虑尽量缩短排他条款适用的时间范围；同时，在项目执行过程中应注意对排他约定的遵守，避免出现违约情况。如果证券公司要求加入对客户的单方向的排他条款，则应注意措辞清晰，采用定义、列举或者两者相结合等方式明确涵盖的范围和情形，这是因为，一般情况下，法院对排他条款严格按照字面意思进行解释，如果有任何歧义，法院往往作出对要求适用该条款的一方不利的解释。

在谈判排他条款过程中还应注意排他限制约束的主体范围。实践中，客户可能要求证券公司及其关联方、附属公司、子公司均应受到排他条款的限制，这种条款应特别注意。根据《公司法》及公司治理准则，证券公司无法控制关联方、附属公司或子公司的业务，一旦接受这样的条款，则在关联方、附属公司或子公司也从事类似业务的情况下，证券公司将面临因上述第三方开展约定范围内的业务而被客户追究违约责任的风险。在这种情况下，应尽量限制相关第三方的范围，并且，只有在已就排他条款问题与所涉第三方进行沟通并取得该第三方的书面确认后，才能接受这样的条款。

三、防绕过条款

证券公司在并购交易中提供财务顾问服务，是在“主导式创新”基础上提供的“知识性”与“技术性”相结合的专业化服务，本身具有极强的专业性，凝聚了专业机构的特有专业技能、项目经验和网络资源，可以为客户有效解决并购交易中因信息、技术、经验不足而遇到的种种问题。由于知识产权具有无形性的特点，项目交易结构、实施方案、融资渠道一经提供，就无法收回。因此，为避免客户恶意“跳单”，国际投行一般在并购财务顾问服务协议中加入“防绕过条款”（non- circumvention clause）。防绕过条款旨在保护商事交易中有价值的业务方案和业务机会，通常约定一方只能在意图建立双方之间的商业关系时才能使用另一方提供的信息、方案或渠道，一旦这种关系终止，则不得再以任何方式利用另一方的信息、方案或渠道。

目前，国内许多中介服务性行业也越来越重视这一问题，而且防绕过条款的法律效力也得到了司法实践的认可。《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》（法〔2011〕354号）中，第一个案例就是上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案，此案旨在解决二手房买卖活动中买方与中介公司因“跳单”引发的纠纷。该案例确认：居间合同中禁止买方利用中介公司提供的房源信息，却撇开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定具有约束力，即买方不得“跳单”违约；但是同一房源信息经多个中介公司发布，买方通过上述正当途径获取该房源信息的，有权在多个中介公司中选择报价低、服务好的中介公司促成交易，此行为不属于“跳单”违约。从而既保护中介公司合法权益，促进中介服务市场健康发展，维护市场交易诚信，又促进房屋买卖中介公司之间公平竞争，提高服务质量，保护消费者的合法权益。

防绕过条款与排他条款，在结果上都能起到限制一方合同自由的法律效果，但两者的区别是明显的。首先，防绕过条款一般是单向的，即提供服务的一方要求通过防绕过条款来约束接受服务的另一方；其次，防绕过条款并不禁止受到约束的一方当事人与其他第三方联络、交易，只是在符合约定条件时，该方当事人应向另一方支付约定的财务顾问费。

在实践中，订立防绕过条款应注意以下几个问题：

从提供服务的一方看，首先，防绕过条款要有明确的指向，通过一定的程序确定防绕过条款调整的客体范围，即特定服务或者特定第三方的范围、内容、名称等。其次，防绕过条款要有明确的期限，比如协议有效期内及服务终止后若干年内，客户若使用证券公司提供的服务方案或者与证券公司介绍的第三方完成约定范围内的交易，则客户仍有义务按照原协议约定支付服务费用。

从接受服务的一方看，防绕过条款可能在财务顾问协议中约定，也可能隐含在保密协议中。因此，在项目早期阶段签署保密协议时，就应严格审查保密协议条款，以免在不知情的情况下受到防绕过条款的约束。

四、协议提前终止与解除的法律风险

并购交易并非都能成功，交易进行过程中客户的计划也可能发生变化，因此并购财务顾问服务常因各种理由被提前终止。提前终止情况下，证券公司应妥善处理与客户的费用结算、义务履行等事项，避免出现因约定不清导致的争议。

需要注意的是，并购交易协议中常见的重大不利变化条款（material adverse change，即MAC条款），一般不适用于并购财务顾问服务协议。重大不利变化条款是一项在并购交易中常见的合同安排，由于并购交易从双方签署并购协议到实际履行交割义务之间存在一段时间，期间目标公司可能发生重大不利变化，需要为买方提供一种解除交易或者获得相应补偿的机会和权利。MAC条款可以是交易中的一项陈述和保证，也可以设计为一项履行交割的先决条件。一般来说，MAC条款对风险的分担原则是：由买方承担市场风险以及系统性风险，由卖方承担履约过程中的交割风险。一般情况下，对于重大不利变化条款的约定有两种方式：一种是对重大不利变化进行定义，然后通过排除例外情形的方式确定重大不利变化情况的范围；另一种是采用列举的方式，逐条明确重大不利变化的具体情况。由于重大不利变化发生后，交易双方可能达成一致认识的可能性较低，往往会诉诸法院裁决，因此，上述两种方式各有利弊。第一种方式能给予买方足够的弹性空间，但法院对此种模糊的约定是否认可尚存疑问，比如美国特拉华州法院一般不支持以第一种方式约定的重大不利变化；第二种方式的风险负担较为明确，易于被法院认可执行，但买方的选择权会受到约束，如发生签署并购协议时未考虑周全的事项，就不会得到保护。

虽然法律规定了合同权利义务终止的情形，也规定了法定解除权，但为处理并购财务顾问协议提前终止的情形，一般在订立财务顾问协议时明确协议提前终止或解除的法律效力，即订立专门的“协议终止条款”。在磋商谈判协议终止条款过程中，应注意以下问题：

（1）协议应明确关于协议终止的双方协商终止或者单方通知终止权的行使条件及程序，明确防绕过条款、排他条款等相关条款在财务顾问协议终止或解除后的效力。

（2）应明确协议终止时费用结算安排以及结算条款的适用。例如，证券公司在提供财务顾问服务过程中收取的费用通常包括：按月支付的聘用费（retainer fee）、按照交易规模的一定比例收取的成功费（success fee）以及按实际花费获得补偿的日常费用（out-of-pocket fees and expenses）。其中，聘用费通常不低于证券公司的基本人力成本，可以是一笔总付的，也可能按月支付，一般自项目开始之日起支付6~12个月；而成功费的支付则一般以项目成功交割为条件。在并购交易提前终止的情况下，虽然并购交易未成功，但有时客户可因交易谈判被提前终止而获取分手费（break-up fee）。因此，财务顾问协议应明确，在客户收取分手费时，财务顾问是否可从中分取一定比例。再如，如果协议没有明确已经支付的费用是否退还，而协议中的费用条款又约定按照证券公司实际提供的服务支付费用，则双方可能在协议终止时对费用产生争议，因此，财务顾问协议应明确预付费用的性质及在协议提前终止时的处置原则。