绪论

一 解题

庚子年的义和团事件给近代中国造成的影响巨大而深远，一方面如张一麐所指出，“庚子以后一切内政，无不牵及外交”；另一方面，中国思想界也大体经历了“从西学为用到中学不能为体”的转变过程。为了因应内外形势的变化，清廷采取了一系列旨在“寻求富强”的新政措施，其中包括政治、法律、经济和教育等多方面带根本性的改革，以至任达（Douglas R. Reynolds）认为中国发生了“革命性”的变化。其中，法律作为国家建制和运作的基础，改变尤为巨大，从原来以《大清律例》为主体的传统法律体系，逐步转变到模范西方的新律体系。

其中，新刑律的制定，为清季修律进程（1902～1911）之焦点事件。中华法制自为体系，从春秋末年子产铸刑典开始，以强力刑罚制裁犯罪。刑法不过是君主统治之手段，亦为经世致用者必学之一科。晚清西法东渐，时人对比中外法制便发现歧异极大。严复在翻译《法意》时指出：

西人所谓法者，实兼中国之礼典。中国有礼、刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而以令一国之必从者，通谓法典。至于不率典之刑罚，乃其法典之一部分，谓之平湼尔可德，而非法典之全体，故如吾国《周礼》、《通典》及《大清会典》、《皇朝通典》诸书，正西人所谓劳士（laws）。若但取《秋官》所有律例当之，不相侔矣。

这表明当时不少国人是把“刑”（平湼尔可德，“penal code”音译）当“laws”来看的。故修律大臣沈家本提出：“各法之中，尤以刑法为切要，乃先从事编辑。”以刑罚为工具的《大清律例》首先被肢解，脱胎换骨变成新的刑法法典。

关于该法名称，沈家本在1907年上奏时称其为“刑律草案”；1909年经法律馆和法部的修订成为“修正草案”；1910年军机处、宪政馆和资政院讨论该法时均称为“新刑律”；1911年清廷以“钦定大清刑律”之名正式颁行。而报刊舆论和相关书籍的广告大多数以“新刑律”或“大清新刑律”指代该法案，正如时人马有略所言，此名已成为“我国一般人之称谓”。因此，本书除了需要区别历次草案和成案之处，一般称其为“新刑律”。

随着西潮影响的深入和中外商约收回法权条款的签订，朝野对于仿照西法以收回法权的方针存有共识。至于采用哪国西法以及如何采用，各人容有不同，但清季修律必将极大冲击根深蒂固、绵延千年的传统法律体系。由日本法学家起草、留学生和沈家本合力编订的新刑律草案，宣称要“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾于我国历世相沿之礼教民情”。这部准备立宪时采用的新式刑法典，的确为调适中西新旧而煞费苦心，既翻译移植了欧美和日本的大量法典，兼采并蓄，又变造体例，设法保守礼教条文（如制订附则和拟订判决录），努力做到“自创良法”。以往所谓新刑律抄撮日本法律之说，不过沿袭反对者之说辞，值得认真商榷。

新刑律作为清廷立宪的重要立法事项，始终受到外交情势的有力影响。沈家本呈奏新刑律草案时提出的三大原因——收回治外法权、解决教案争端、应对海牙保和会危机，以及支持者如徐世昌、袁树勋和驻外使节的辩解，均是从外交视角着眼。部院督抚以礼教为辞群起奏驳，亦每每声言不会妨碍收回法权或造成外交上的困难。正是外交人事在清季最后十年的关键性影响，并全力为新刑律保驾护航，才使之最终微调通过。

新刑律案的纷争，反映清季朝野复杂缠绕、变化多端的人事关系。军机大臣张之洞极力主张维持礼教，出手反驳新刑律。其保荐之官员如劳乃宣、刘廷琛、曹元忠等人后亦参与论争，表面看似有“礼教派”之存在，然细究之下，各人对礼教的看法与修订的侧重点竟大有不同。沈家本与留日学生之间对于新旧法律的取舍亦甚有异同，未可一概而论。清季时人多是新中有旧、旧中有新，应落实到具体的人事中加以分析。

此案发展至最后，已超越法律史之范畴，具有政治史与思想史的意义。宣统二年（1910）九月，该案提交资政院审议后，新旧势力掺杂其中，利用法律议题进行话语权的争夺和派别的分化组合，进而形成蓝、白票党之争，是为清季政党政治之萌芽。而杨度借该案提出以“国家主义”代替“家族主义”的立法原则，虽然并未获得时人的广泛赞同，但是已为批判“三纲”（特别是君臣之纲）提供了契机。章宗祥所谓“清末新旧思想嬗换最明显之事，为改订新刑律问题”，其言确有所见。

上述所言，旨在表明本书并非法史的专门研究，而是通过讨论新刑律创制、修订和审议进程中发生的种种问题，以展现清季最后十年政治和思想的历史脉络。