第三节 商约谈判与治外法权问题

清季的刑律改制，意在更好地治理在华西人。追溯相关历史，中国看待内、外人等便很有自身特色。传统社会虽然强调夷夏之辨，却不以地域，而是以文化的高下区分文野。正如宋育仁所言：“经言夷夏之辨，以礼义为限，不以地界而分；传言降于夷则夷之，进乎中国则中国之。”相应地，法律上也做出了“化外人”和“化内人”的区分。《唐律疏议》谓：“化外人，谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗，制法不同。”“化内人”即为受皇朝统治的人民。

原“化外人”一旦归化，便要依律处断。《大明律》规定：“凡化外人犯罪者，并依律拟断。”《纂注》解释：“化外人，即外夷来降之人，及收捕夷寇散处各地方者皆是。言此等人，原虽非我族类，归附即是王民；如犯轻重罪名，释问明白，并依常例拟断，示王者无外也。”《大清律例》“化外人有犯”条加以沿用：“凡化外（来降）人罪者，并依律拟断。隶理藩院者，仍照原定蒙古例。”明清律典对于不愿归化或来降的“化外人”并没有明确规定。在司法实践上，来自欧美的未归化之“化外人”对中国民人犯杀人重罪，仍依中国法律惩处，其他情况则多为轻纵。

1840年代条约体系初建之时，朝廷对于中外交往的思维仍是华洋分隔。耆英主动给予英国领事裁判权，只是沿用了以往的法律惯例和条约先例，并未有后来认知中的丧权辱国的问题。事实上，条约所确立的租界—治外法权模式似乎可以适应华洋交往较少的情况，甚至还不无轻视洋人的意味。设立租界是为了华洋分治，让洋人有较为封闭的居住地域，因之中国才给予洋人以领事裁判权。正如《中外日报》的“论说”所指：“租界者，以内地不能任便杂居，乃为是区划地段，而为之界限，租与外人聚居其间，使彼此不致相扰而保护亦易为力耳。”后来蒋廷黻亦言：“治外法权在道光时代的人的眼中，不过是让夷人管夷人。他们想那是最方便、最省事的办法。”

实际上，治外法权保护西人的成效未如理想。就如英国驻华公使阿礼国（Rutherford Alcock）所言：“如洋人有犯法之事，仍按各国律例遵断，于中外均有不便。”这是因为，较之西法中律多重，平民又疑心领事和官府偏袒西人，中外教案冲突频发；西人亦发现涉外案件的审判程序烦琐混乱，中国官府对于判决的执行往往消极延办，更无法进入内地居住和经商。因此，反而是西方首先提出改变以治外法权为核心的中西管治二元体制。

同治七年（1868）阿礼国趁着修约之机，提出“设立有管理各国洋人之权之外国官”，统一管辖各国在华侨民犯法滋事案件，以及“定一通商律例”等两项主张。文祥则提出以开放内地通商换回治外法权，“废除你们的治外法权条款，商人和传教士就可以住在他们任何想住的地方；但如果保留它，我们必须尽我们的可能把你们以及我们的麻烦限制在条约口岸”！经过双方谈判，《阿礼国协约》规定“由两国会同商定通商律例”之条。但全约终被英国商人所破坏，英国政府并未批准此约。中国方面，亦担心“恐启内地添设领事之渐”，制订通商律例一事最终未有结果。

西人为何不愿以治外法权交换内地开放的权益？光绪二年（1876）海关总税务司赫德（Robert Hart）解释说：“随意到各地走动并在各地居住的自由并不是所需要的一切；外国人需要到各地去走动并且住下来，是为了又能够进行买卖，提倡改良与变革，他担心这些就是任何样的对治外法权的放弃会使他不可能去做到的事情。”换言之，外人并不愿意在缺乏法权保护的情况下进入内地。为此赫德提出近似《阿礼国协约》的主张：“为中外混合的案件订定一种共同的法典”，并设立有洋员参与的条约口岸法庭。其旨在援照西法制订单行法，以规范外人在华行动，同时无碍内地法制的运作。

出使英国大臣郭嵩焘赞同赫德之议，在光绪三年（1877）奏请：“参核各国所定通商律法，分别条款，纂辑《通商则例》一书，择派章京内实任户部、刑部司员二人，另请通知西洋律法二人，专司编纂之责，仍饬总税务司及南北洋大臣参酌，由总理衙门审定，颁发各省，并刊刻简明事例，略叙大纲，颁送各国驻京公使。”郑观应在光绪二十一年（1895）出版的《盛世危言》中建议：“至于通商交涉之件，则宜全依西例……若仍执中国律例，则中外异法，必致龃龉。不如改用外国刑律，俾外国人亦归我管辖，一视同仁，无分畛域。”

光绪二十四年（1898），出使美、日、秘、墨大臣伍廷芳奏陈，中西法律轻重不等，建议清廷“采各国通行之律，折中定议，勒为《通商律例》一书，明降谕旨，布告各国。所有交涉词讼，彼此有犯，皆以此为准”，如此便可允准西人内地通商，达致收回租界和法权的目的。同时期严复也提出，“集各国治律之学者，杂议公允，造为一律，以专治来寓中土之外国人”；甚至应该中外各举一人，“凡中外交涉与夫各国交涉之词讼，皆治以此官，断以此律，不得为异。其前之领事官理刑之权，悉去之”。光绪二十七年（1901）湖北巡抚端方上奏，“惟近时华洋杂处，教案繁兴，彼此刑律轻重悬殊，比拟难期允洽，办理殊行棘手。拟略加变通，定一中西参合之公律，讯办教案，易于就绪，亦不至偏枯”。

更为重要者，张之洞、刘坤一的江楚会奏变法第三折，也提出制订“交涉刑律”的主张，专以处理“交涉杂案及教案尚未酿大事者”，“令民心稍平，后患稍减，则亦不无小补”。他的办法是“访求各国著名律师，每大国一名，来华充当该衙门编纂律法教习”，“限一年内纂成，由该衙门大臣斟酌妥善，请旨核定，照会各国，颁行天下，一体遵守”；同时设立交涉刑律学堂，“选职官及进士、举贡充当学生，纂律时帮同翻译缮写，纂成后随同各该教习再行讲习律法，学习审判一两年”。提出访求外国著名“律师”（法律专家）来华制律，其后在商约谈判中又主动要求，正是其办法的核心内容，似亦颇有新意，前述诸人中只有严复提出过。

其后朝廷面临商约谈判的考验，赫德再次提出修律解决法权问题之议，获得了不少官员的支持。在赫德看来，治外法权在中外交往中极有负面的作用，“团匪滋乱之一因，系因外人有治外法权之故，并请销除此项法权”。而且它是“造成一切损害的根源”，也是“被各条约国视为对华条约中最重要、最有价值，而且从外国立场看来也是最为根本的一点”。同时，赫德亦不忘向西方列强喊话：“只要我们放弃治外法权，关系立刻就会改变过来，积怨就会消除，友好善意就会随之而来，贸易会到处不受限制，资产投资和资源开发也可避免不必要的障碍。”不过，“我们”一词已提示出赫德观察问题的角度仍是西方的，他坚持“没有彻底充分的理由是不应当将它（治外法权）交出的”，并建议“中国有必要如同日本那样制定专门法律，建立专门法庭，培养法律专家，并引进新的司法程序”。只有满足上述条件，西方才可放弃治外法权。

作为先行举措，赫德提出应该先行增加“凡华民照例不准行者，各国人民亦一律遵守”之条，并在通商口岸“另立衙署”，作为领事官审案公堂，中国派员学习，以备日后废除治外法权之用。经过与盛宣怀等人商议，赫德将“另立衙署”的建议细化：

拟由外洋聘请有名律师，督同熟悉中国律例者编纂律法，在通商口岸特设公堂，以便俟英国允准后，华英人民所有词讼案情，均由该公堂按律处理。如中国尚未有本国熟悉新定律例之官员派充听审，或愿聘请英国律师在于公堂代为听审，亦无不可。且准华人听便，或到地方官处伸诉，或到该公堂请办。

其中，外国律师参与修律属于新的内容，未知是否与张之洞、刘坤一的建议有关。

但张之洞、赫德等人的主张已赶不上商约谈判的形势变化。英方谈判代表马凯（J. L. Mackay）率先提出内地开放居住和贸易权的问题，“就1896年中日通商行船条约内已经存在的权利加以补充，把侨居贸易的权利由临时性的变为永久性的”。中方代表盛宣怀回应，“中国的法律不久即将修订，以与各国的法律更相接近。将来外国人如能像在日本一样受地方官吏的管辖，即可准给这项权利”。这似是清廷大臣愿意仿照西法修律的首次公开表态。

这是鉴于庚子以后清朝国力大衰，已无力拒绝西方关于内地开放要求的现实。四川总督岑春煊向领班军机荣禄提出：“此次商约内地杂居一条，吾师与外务部主持力驳之者，原欲保全腹地耳。今腹地到处有洋商开矿，即何异到处通商，虽无内地杂居之名，固有内地杂居之实，其害何可胜道！”但岑氏唯有拖延之策：“目今时局国势如此，既无力与之废约，更无力禁其不开；则惟有求一善办交涉者，坚持婉拒，相机因应，以保此未尽之利权。”

相比之下，张之洞提出先修律再开放的办法，显得更为积极主动。其预见到“内地杂居通商，此次商约虽然力驳，将来必难终阻。且此时散住内地之教士、游历寄居之洋人，已甚不少。藩篱已溃，不改律例，处处挠吾法矣”，“以后若不将律法酌量改定，交涉无从措手，中国处处受亏”。

由此看来，数月之后才开始颁布的修律上谕，肯定受到了商约谈判的影响。当时传媒亦注意到两者的关系：“乃者朝廷亦深知其故，初六日明降上谕，派沈侍郎家本、伍京卿廷芳将一切现行律例按照交涉情形，参酌中外，悉心考订。虽修定呈览，候旨颁行尚须时日，不能就现在改订商约之际收回治外法权，然而蓄艾以治病，今日之改订律法，即可为他日挽回张本。”

光绪二十八年（1902）六月十三日，半途参与谈判的张之洞正式向马凯提出，“在我们的法律修改了以后，外国人一律受中国法律的管辖”，甚至说“在最初几年内中国也许要聘用外国法官”。马凯爽快答应，“必定极力赞助这件事”。双方当场敲定了具体条款：

中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律。英国允愿尽力帮助中国，以成此举。一俟查悉中国律例情形，及其审断办法，与一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。

以后的中英商约正式文本即用此条，只字不差。此后中国与日本、美国和葡萄牙等国的商约条文也仿照英约而定。该条文反映的，正是列强间的一个传统看法：“中国应先实施内政特别是法律改革，维持（西方标准的）‘正常’社会秩序，然后才谈得上考虑条约的修订。”

该条款的达成，说明双方对于效仿西法修律这个大方向存有共识。张之洞赞同“与各西国律例改同一律”的条文，说明他并不反对效仿西法，亦未意识到采用西法将冲击其誓要保护的纲常礼教。马凯表现出对中国修律颇为热心，认为“越快越好！这是进步的方法，可以挽救你们的国家”。但他似乎没有充分意识到列强的势力已经内化为中国现存权势结构的重要部分，修改律法、内地开放和收回法权必将严重影响列强的既得利益和现行秩序。尽管义和团事变已经表明，在缺乏中国官民合作的情况下，西人拥有的治外法权其实远没有以前认为的有效，但列强是否有长远的眼光和意愿去变动目前的不平等关系，确实还存有很大的疑问。

正因为外人的势力在中国权势结构中日益深入，像法律这些本属中国内政的重大问题，中国的当政者也必须顾虑外人的观听。驻日公使蔡钧向荣禄建言，“刑律之严，惟我国为最。海外列邦虽无仁政足称，而刑戮之惨，似觉稍减。我朝廷宜效法及之，免启外人以残酷之议，此因时制宜，亦足杜敌人口实者也”。并认为同类的改革举措，“如能逐照采行，则外人未有不震而惊之，以为中国毖后惩前，实能奋发有为，决非如前之徒托空言者”。甚至主张稳健的沈曾植也以为：“今之变法者，期于释中外之猜疑，与万国通声气”，“亟宜作新其气象”。

不过，外国在华传媒对于中国能依据条约收回治外法权甚表悲观，一方面因为条件过于严苛，另一方面也有不以华人为“同类”的考虑。《文汇西报》指出：“欲与西国之法相近，须有基督教之教旨在内方可，但欧美所订之法律多系原于罗马法，又有他种律例如商法者，乃中国所绝无，如欲将法律更改增减，须用精练之华人与洋人肆力多年，方可办妥也。”而且“中国更改审断办法较之更改法律，其工夫更大”，甚至断言“该约之款有数十年归于无用”。

还有西人认为，即使中国真的改从西法，也未必真的可以收回法权。《字林西报》载，义记洋行大班合立棣认为，“现在南美洲各民主之国，治外法权何在蔑有？而英国商民常因其内乱，而致受累不浅。中国即能将律例改良，远胜于南美洲，英国亦未必可允从”。

相较而言，刚已收回治外法权的日本舆论的态度似乎稍为积极。《明治学报》指出，“或谓此宣言不过一理想已耳”，“虽然，未始非支那于外国人之地位有大改良之希望也”。而且中国修律对己对人都有好处：“深盼中国速行制定法律，遵据于学理，以公平为主，而设立裁判所。果尔，不第对于有密接之关系之列国已也，实于支那帝国大有利益者。外国人有何求？只求诉讼事件之迅速，与审判之公平足矣，中国何未之察邪？”

在中国舆论方面，《外交报》认为，中国法律根本不能“与西国改同一律”，英国只是“蒙我”而已。因为“律例为物，由地势、民质、政体、宗教而成，万无可舍己就人之理。前二事由天定，无能移易，后二事则朝野上下，方今龂龂与西国争。使我国律例可与西国改同一律，又何所用其争乎？此必不能行者也”。而且要由英国确定满意与否，“意在于彼，满与不满，有何界限？则治外法权之弃与不弃，亦无定也”。再者，各国法律并不相同，则中国修律绝对无法与各国一致，缺乏可操作性。作者还担心，受英国协助的条文，“各国欲图自便，持此款以相要，攘臂而前，效尤踵至，则所改之律例，正不知成何景象矣”。

《中外日报》评论商约条文时也指出，“收回治外法权一语，犹是虚辞，而失权诸款却已成事实矣”。同报另登载《论吏治以轻刑为本》一文，亦是持质疑的态度，“其所谓相等者，究不知指何程度。我无论如何改革，彼不难随意指摘，以为不相似，是终无相等之日也，即终无收回治外法权之事也”。而且“一国之法律，必与其国之人心、风俗、宗教、历史，深相维系，各有所宜，不能任意移易，岂有削趾适履，以迎合他人意见之理？故欲由此说而冀外人之收回治外法权，真所谓河清难俟矣”。

当然，国内传媒也不乏乐观者。例如《新闻报》的“论说”指出，收回法权等条款，“尤为中国向来所冀望而不可得者，虽一时尚难照办，而有此成约，则即为将来照办之基础，不能不钦佩商税大臣议成此约之苦心孤诣也”。不过，考诸当时中外舆论，如此乐观者似乎只是少数。

无论态度如何，商约谈判以后的治外法权问题确实引起了朝野越来越多的关注。日人开办的《同文沪报》在1903年观察到，“中国今年乡试，各省所出题目，其策问及此者亦不一而足，其命意大都欲借以销除各国在中国之治外法权，而整齐其内治，且多引我日本已事为比例，因斯以谈改订刑律之举，中国朝野上下固莫不皆以为然，而急欲图之矣”。其观察颇有所见：一是通过收回法权以“整齐”内政；二是1899年日本通过变法，收回治外法权，进而跃至西方“文明”国家之列，为时人提供了希望。

有鉴于此，新加坡华侨邱菽园颇为肯定日本的经验：“苟一旦发愤为雄，先变刑律，与万国等，即不必船坚炮利，而已进于文明，外之与万国同为平等，内之则兆民之志气可伸，马首是瞻，东有启明，导吾先路。”尹彦鉌也从中看到了希望：“近闻英、法、俄、德、义、美诸邦均已画诺，转移之速，固由自强，抑岂非改律法之一助哉！中国不欲自强以持国体则已，如欲持国体，则变通律法不可缓矣。”而在华西人也适时鼓吹日本的成功经验。如传教士林乐知就介绍说：“日本初与各国通商立约之时，失其半主之权，与中国同受大病。日本君民，引以为耻，遂思变法自新。数十年来，几与西国政俗如出一辙。泰西诸国互相推重，允其同入万国公会，列为平等之国，改正昔日条约。凡寓居境内之他国人民，嗣后皆受治于日本之官吏，此日本君民之大快也。”

除了榜样激励的作用之外，由于庚子以后“西潮却自东瀛来”的独特形势，日本也成为西方法政知识的转手输出地，留日学生和政治流亡者在其中发挥了掮客的作用。张元济观察到，“光绪己亥以后，东游渐众，聪颖者率入其国法科，因文字之便利，朝受课程于讲室，夕即移译以饷祖国”。其中，关于治外法权的新思想资源强化了国人的危机感。例如光绪二十九年（1903）由留日学生主办的《游学译编》登载了日本守屋荒美雄的《国际地理学》，即以国家拥有的主权程度为标准，将“被领事裁判权国”界定为如同贡国和被保护国一类的“半独立国”。

甚至连“治外法权”之名也来自日本。严复指出：“‘治外法权’四字名词，始于日本。其云治外，犹云化外；其云法权，即权利也。”《中外日报》也认为：“治外法权四字，至东文书盛行于中国后，而后遍于吾人之口耳”，不过“与Exterritoriality字之本意不甚密合，且易涉误解，不如译为不受驻国法律之权九字，较为明晰”。

随着国际法知识的增加，时论开始认识到国君和使臣等享有法律豁免权为国际惯例，而中国不能管治外人之现状却是国际法的变例，于是有意识地将前者称之为“治外法权”，后者属于“领事裁判权”。《时报》指出：“所谓治外法权乃从通称，即以领事裁判权之实而冒治外法权之名者也，以其区别属于别问题，为避复杂，故混言之。”《顺天时报》也认为：“所谓领事裁判权者，非治外法权也，今学者往往混二者为一谈，盖由于法律学之观念不明，而无以划然剖析耳。”《神州日报》亦认为两个概念相混，“即吾国民法律思想之不发达之左证”。《大公报》、《神州日报》和《宪志日刊》都有专文辨析两者的区别。日本早稻田大学毕业生杨廷栋也著文指出治外法权与领事裁判权的不同。不仅民间如此，官方也试图加以正式区分。1905年的朝廷留日学生考试，就出了“治外法权与领事裁判权之异同若何，试条举而累析之”的考题。1910年《帝国日报》甚至以劳乃宣混用治外法权和领事裁判权，来证明其“毫无法学知识”。

朝野不约而同地出现试图区分这两个概念的举动，揭示出时人其实愿意遵守西方的“万国公法”，接受互相平等的“治外法权”，而不愿受到作为弱国（包括朝鲜、暹罗和土耳其）共相的“领事裁判权”的例外对待。正如《神州日报》所言：“治外法权为世界各国之所共同，中国不能独异，若领事裁判权在中国最为痛心疾首之事。”

尽管时人对此有过努力，但在晚清的舆论和官文书中，两者还是混用的多。例如光绪三十三年（1907）《大公报》的来稿批评：“吴钫者，今奉天提法使也，前曾有司法独立之陈奏而有收回治外法权之言。伍廷芳者，前司法大臣也，抵京后赴法律学堂演说，述明改良法律之起原，而亦有收回治外法权之语。”故本书若无特别说明，“治外法权”或“领事裁判权”不做区分，均指在华西人超越国际法许可范围的法律特权。