中华人民共和国公司法解读与应用

中华人民共和国公司法

（1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过 根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第一次修正 根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第二次修正2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订 根据2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》第三次修正）

第一章 总则

【本章说明】本章共有22条，规定了公司法的立法宗旨、公司的概念和特征、公司的种类、公司的权利能力和行为能力、股东责任和权利等。总则是总揽全法的基础性规定，体现了公司法的基本原则和属性，适用于后面的各个章节，以下各章各条都不得违反总则中的规定。

第一条 立法宗旨

为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。

❑ 条文解读

根据本条规定，设立公司必须有利于社会生产力的发展，减少造成资源浪费、环境污染等破坏经济发展的消极作用，并且公司的目的不得损害社会公共利益，不得违反社会道德和强行性法律的规定。同时，在公司经营管理制度（包括章程）中，不得以公司内部规定的形式损害公司、股东或债权人利益，对这三者的合法权益都需加以保护。

第二条 调整对象

本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。

❑ 条文解读

我国公司法适用的公司有两种：一是有限责任公司，二是股份有限公司。在理论上，公司可以按照不同的分类标准作不同的划分，如以信用标准进行划分，可以分为人合公司、资合公司及人合兼资合公司；以规模标准进行划分，可以分为大型公司、中型公司、小型公司；以是否公开招股标准进行划分，可以分为公开型公司、封闭型公司；以公司支配关系标准进行划分，可以分为母公司、子公司；以登记标准进行划分，可以分为本国公司、外国公司，等等。

人们通常以股东对公司承担责任形式的不同而加以分类，主要的有无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司四种。根据本条的规定，在我国只能设立两种公司，即有限责任公司和股份有限公司，而不允许设立无限公司和两合公司。

[无限公司]

无限公司，是指由两个以上的股东组成的、股东对公司的债务负连带无限责任的公司。其主要特点是，所有的股东都对公司承担无限责任；所有的股东都不能只以其对公司的出资额为限来承担公司的债务；所有的股东都对公司的债务承担连带责任。

[有限责任公司]

有限责任公司，是指由一定人数的股东组成的、股东只以其出资额为限对公司承担责任、公司只以其全部资产对公司债务承担责任的公司。其主要特点是，所有的股东都是只以其对公司的出资额为限来对公司承担责任；公司只是以其全部资产来承担公司的债务；股东对超出公司全部资产的债务不承担责任。

[两合公司]

两合公司，是指由一人或者一人以上的无限责任股东与一人或者一人以上的有限责任股东所组成的公司。其主要特点是，股东之间的责任是不同的；有的股东只以其对公司的出资额为限来对公司承担责任，有的股东则是对公司承担无限责任。

[股份有限公司]

股份有限公司，是指由一定人数以上的股东组成、公司全部资本分为等额股份、股东以其所认购股份为限对公司承担责任、公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。其主要特点是，公司的全部资本分成等额股份；股东只以其所认购的股份为限对公司承担责任；公司只以其全部资产来承担公司的债务。

第三条 公司界定及股东责任

公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

❑ 条文解读

本条是关于公司法律地位和股东责任形式的规定。这是公司法中两个重要的支柱性制度。

[公司的法律地位]

公司是企业法人，这既是公司的法律地位，也是公司的基本特征。所谓企业，其实是一个集合概念，它是泛指一切从事生产、流通或者服务性活动以谋取经济利益的经济组织。所谓法人，按照我国民法通则的规定，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织；具体来讲，法人应当具备依法成立、有必要的财产或者经费、能够独立承担民事责任、有自己的名称和组织机构以及场所四个条件。

[股东的有限责任和公司的独立责任]

股东的有限责任制度，是公司制度的基石之一。股东的责任得以适当限制，一方面可以起到鼓励、促进投资的积极作用；另一方面，也存在着股东将公司经营失败的风险转嫁于公司债权人的可能。有限责任公司的资本不划分为均等份额，股东以其出资额为限对公司承担责任。股份有限公司的资本分成等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任。换言之，有限责任公司和股份有限公司的股东均对公司承担有限责任，除非公司人格被股东滥用，否则，即使公司的资产不足以清偿债务，股东对公司债务不承担连带清偿责任。就公司的责任范围而言，由于公司是独立法人，是独立的责任主体，因此，公司应以其全部资产对公司的债务承担责任。

❑ 应用

1．如何认定企业是否具有法人资格？

根据法律和审判实践中的掌握，对于关于如何认定企业是否具有法人资格的问题，我们认为应当从以下几个方面解决：

1．确定企业法人资格，原则上以工商登记为准。对于确实不具有和欠缺法人资格、条件的企业，应当分清情况分别处理：企业在注册时，投资方所投资不足的，应当判令其补足投资；开办单位、主管部门出具注册资金不实的，包括出具注册资金证明不实的，应当由其在注册资金不实的范围内承担责任；在经营过程中，发现有开办者、经营者、股东抽逃、隐匿财产的，擅自处分企业财产的，应当依法追回或追回价款；对于确实未能投入任何资金的开办者、股东，应当认定该企业不具有法人资格。

2．参照本院1994年3月30日法复[1994]4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》之规定处理：开办者应当对所开办企业注册资金不实的差额承担民事责任。如所开办的企业没有注册资金，或达不到《企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第（七）项等规定的数额，应当认定该企业不具有法人资格，其民事责任由开办者或投资者承担。该解释虽然主体是企业，但是开办企业的事业单位，有经营行为或类似活动的，应当可以参照该规定的原则处理。

3．是否具有法人资格，与属于何性质的企业法人，是不同的问题，没有必然的联系。注册时署明为全民企业，实际开办单位未能投资，说明注册资金不到位。如有个人投入部分资产，说明有自筹资金的成分，不能认定该企业名为全民，实为个体。除非企业注册当时署明投资者所应占有的股份，如某个股东未能投资，亦被其他股东认可，该股东可以视为退出了该企业；公司股份可能成为某一个、两个股东所持有，公司的性质亦可能随着股东性质的变更而变化；例如某一股东占有百分之九十以上的股份，该企业的性质很可能随着该大股东的性质而发生变化。否则，不能以哪个股东出资多、未出资而随意认定、变更其性质。（吴庆宝：《关于如何认定企业是否具有法人资格问题》，摘自中外民商裁判网）

【以案说法1】甲有限公司是一家经营家用电器的外贸公司，由香港某公司和乙贸易公司投资设立。2007年5月，甲公司出现资金困难，向丙银行借款100万元，约定借款期限2年，到期连本带利归还。但2009年5月底，甲公司仍未归还欠款，丙银行向甲公司追债无望，便将香港某公司和乙公司一并诉至法院，请求法院判决被告偿还借款。本案中，甲公司对丙银行的借款应由甲公司以其全部财产独立承担偿还责任。而香港某公司和乙公司是甲公司的股东，已经履行了出资义务，所以，其对甲公司的债务不再承担清偿责任。因此，本案中丙银行的诉讼请求不能得到法院的支持。

第四条 股东权利

公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。

❑ 条文解读

出资者向公司投入资产，目的是为了取得收益，所以向公司出让了该资产的使用权。这时，出资者虽然还是该项资产的最终所有者，但是已不占有该项资产，不能再直接支配已作投资的资产，所享有的权利在内容上发生了变化，即由原来的对财产的占有、使用、收益和处分的权利，演变成从公司经营该资产的成果中获得收益、参与公司作出重大决策以及选择公司具体经营管理者等的权利。这时出资者就具有了公司股东的新身份，其所享有的权利也随之演变为股权，即对公司的控制权以及从公司生产经营成果中获得收益的权利。

根据本条的规定，股东作为出资者享有的权利主要有：按投入公司的资本额所享有的资产收益权；参与公司生产经营以及利润分配等重大问题的决策权；选举公司董事、监事等选择管理者的权利等。这些权利都是由股东是公司出资者这个身份决定的。

❑ 应用

2．审理股东行使盈余分配权案件应注意什么问题？

根据公司法的规定，公司是否分配利润是股东会或股东大会的职权，在公司没有作出决议之前，不宜直接作出判决。审判实务中的关键问题是公司不召开股东会或股东大会，如果司法不介入，公司中的中小股东的利益就很难受到保护。此类案件可以根据有限责任公司和股份有限公司的不同情况采取不同的方法予以处理。由于有限责任公司的股东会不是每年召开，对没有召开股东会的，公司章程有具体分配方案、公司盈余符合分配方案，且方案合法的，人民法院可以根据民事诉讼法的规定，以通知的形式征求公司其他股东的意见作为共同原告参加诉讼，根据多数意见作出是否根据公司章程进行分红的判决。对于股份有限公司，因公司法规定每年要召开股东大会，所以如果没有股东大会决议或决议不合法的，人民法院应当驳回原告股东的起诉。（宋晓明：《加强调查研究，探索解决之道——就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问》）

【以案说法2】股东杨某持有某股份公司55%的股份，其余45%股份分别由黄某、齐某和朱某持有。在公司股东大会上，杨某以其持股的绝对优势强行通过了对其他3个股东不利的决议。黄某、齐某和朱某以该决议系杨某凭借其持股优势在股东大会获得通过，侵害了少数股东利益为由，向法院起诉，请求法院确认该协议无效。本案是一例典型的大股东欺压小股东的案例。当大股东杨某依靠其持股比例，在股东大会上强行通过对小股东不利的决议，构成对少数股东利益的侵害时，受侵害的小股东黄某、齐某和朱某有权向法院起诉，请求法院确认该决议无效，法院应当支持其诉讼请求。

第五条 公司义务及权益保护

公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。

公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。

❑ 条文解读

公司作为企业法人，虽然以营利为目的，但公司同时是社会的成员，必须承担社会责任，如分担劳动就业压力、维护经济秩序、依法纳税、依法为员工办理社会保险、保护环境等等。

公司是独立享有权利和经济利益的法人，其合法权益受到法律的严格保护，禁止任何人以任何方式非法侵犯公司合法权益。公司的合法权益包括公司的合法财产、公司开展生产经营活动所形成的合法商业利益等，都受到法律保护。

第六条 公司登记

设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。

法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。

公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。

❑ 条文解读

[公司登记管理机关]

我国的公司登记管理机关是国家工商行政管理局和各地方工商行政管理部门。

国家工商行政管理总局负责下列公司的登记：（一）国务院国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司；（二）外商投资的公司；（三）依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由国家工商行政管理总局登记的公司；（四）国家工商行政管理总局规定应当由其登记的其他公司。

省、自治区、直辖市工商行政管理局负责本辖区内下列公司的登记：（一）省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司；（二）省、自治区、直辖市工商行政管理局规定由其登记的自然人投资设立的公司；（三）依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由省、自治区、直辖市工商行政管理局登记的公司；（四）国家工商行政管理总局授权登记的其他公司。

设区的市（地区）工商行政管理局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局，负责本辖区内下列公司的登记：（一）上述所列公司以外的其他公司；（二）国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局授权登记的公司。前述规定的具体登记管辖由省、自治区、直辖市工商行政管理局规定。但是，其中的股份有限公司由设区的市（地区）工商行政管理局负责登记。

❑ 应用

3．公司的登记事项？

公司的登记事项包括：（一）名称；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注册资本；（五）公司类型；（六）经营范围；（七）营业期限；（八）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。

【以案说法3】2009年8月，A公司与另外3家公司达成协议，约定共同投资设立一个服装销售公司，名称暂定为“白云服装销售公司”。章程中确定新公司的注册资本为50万元，各方均履行了出资义务。10月，申请设立登记，市工商局审查后认为，本地已经有10家服装销售公司，市场容量已经饱和，因此不予登记。本案中，市工商局应当予以登记。第一，白云公司符合公司成立的条件。第二，白云公司的经营项目为服装销售，不属于需要报经批准的特定行业和项目。因此，市工商局应当予以登记。

关联参见

《公司登记管理条例》第17-25、45-57条

第七条 营业执照

依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。

公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。

公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。

❑ 条文解读

依法登记设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司登记机关签发的公司营业执照是确定公司成立的法律文件，公司营业执照的签发日期为公司成立之日。公司自成立之日起成为独立享有权利、承担责任的法人。从公司营业执照签发之日起，公司登记机关对公司各主要事项所作登记，同时产生法律效力，对公司具有约束力。

公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。《企业法人营业执照》、《营业执照》分为正本和副本，正本和副本具有同等法律效力。《企业法人营业执照》正本或者《营业执照》正本应当置于公司住所或者分公司营业场所的醒目位置。公司可以根据业务需要向公司登记机关申请核发营业执照若干副本。

❑ 应用

4．公司如何申请变更登记？

公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交公司法定代表人签署的变更登记申请书、依照公司法作出的变更决议或者决定和公司登记机关要求提交的其他文件。公司作出变更决议后应当在法定期间内及时申请变更登记并提交相关文件，变更登记事项涉及《企业法人营业执照》载明事项的，公司登记机关应当换发营业执照。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交修改后的公司章程或者公司章程修正案。公司变更名称和法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。公司变更住所，应当在迁入新住所前申请变更登记，并提交新住所使用证明。公司变更经营范围，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。公司变更类型，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件。

【以案说法4】2008年6月，蒋某以A公司名义与B玩具厂签订了购买玩具的合同：B厂2008年9月向A公司交付1000套玩具，总价10万元。A公司于2008年10月进入设立程序，2009年3月登记注册并取得营业执照，蒋某是公司的发起人之一。2008年9月，B厂向A公司准时交货，直至2009年3月公司成立，蒋某共以公司名义向B厂支付7万元。2009年6月，蒋某去世，B厂向A公司索要欠款，A公司认为：当时公司尚未成立，应视为个人债务，因此拒绝支付该剩余3万元货款。根据《公司法》第7条的规定，公司营业执照签发的日期为公司成立日期。A公司2009年3月取得营业执照，就依法成立。而蒋某与B厂签订的买卖合同的行为，属于设立中的公司的行为。本案中，A公司完成了设立行为并取得了营业执照。那么，蒋某与B厂签订的合同依法应由A公司履行。A公司成立后，向B厂支付了部分款项，这就表明了A公司对该合同的认可。因此，在蒋某去世后，A公司以签订合同的行为是蒋某个人行为而拒绝履行付款义务的理由是不成立的。

关联参见

《公司登记管理条例》第58-62条

第八条 公司名称

依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。

依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。

❑ 条文解读

[公司名称]

公司名称是公司区别于其他公司和市场主体的标志，公司都必须有名称。公司营业执照上载明的公司名称，是公司的法定名称，是确认公司权利义务归属的依据。

[公司名称与公司类型]

股东在设立公司时，应当根据自己的资本实力和实际需要决定采用何种公司类型，并且必须在名称中表明公司类型。两种公司类型各具优点，不存在孰优孰劣的本质区别。股东或其委托代理人在办理名称预先核准时就应当明确公司类型，在名称核准后不能更改，否则应当重新进行名称预先核准登记。有限责任公司在名称中可以使用“有限公司”，股份有限公司在名称中可以使用“股份公司”。公司类型变更，公司名称应做相应变更登记。未进行登记的，不得对抗第三人。

❑ 应用

5．申请名称预先核准登记？

设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。申请名称预先核准，应当提交下列文件：（一）有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；（二）全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。

6．企业名称申请登记的原则？

1．企业名称不得含有下列内容的文字：（1）有损于国家、社会公共利益的；（2）可能对公众造成欺骗或者误解的；（3）外国国家（地区）名称、国际组织名称；（4）政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；（5）外国文字、汉语拼音字母、阿拉伯数字；（6）其他法律、行政法规规定禁止的。

2．企业名称应当使用符合国家规范的汉字。

3．企业法人名称中不得含有其他法人的名称，国家工商行政管理总局另有规定的除外。

4．企业名称中不得含有另一个企业名称。企业分支机构名称应当冠以其所从属企业的名称。

5．企业营业执照上只准标明一个企业名称。

6．企业名称有下列情形之一的，不予核准：（1）与同一工商行政管理机关核准或者登记注册的同行业企业名称字号相同，有投资关系的除外；（2）与其他企业变更名称未满1年的原名称相同；（3）与注销登记或者被吊销营业执照未满3年的企业名称相同；（4）其他违反法律、行政法规的。

7．企业名称需译成外文使用的，由企业依据文字翻译原则自行翻译使用，不需报工商行政管理机关核准登记。

关联参见

《企业名称登记管理规定》；《企业名称登记管理实施办法》

第九条 公司性质变更

有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。

有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。

❑ 应用

公司法赋予公司经营一定的灵活性，承认公司形式间可以依法转化。但是，注意必须符合变更后公司形式的法定条件，防止利用公司类型变更的方式滥用公司类型。变更前的公司与变更后的公司系同一主体，其独立的法人资格没有发生变化，只是在公司类型上发生了变化，变更后的公司是变更前公司的债权债务继受人，因此债权债务应当由变更后的公司承继。如果公司变更涉及公司注册资本的减少，则公司应当通知和公告债权人。在对债务提前偿还或者取得债务人同意的情况下减少注册资本。

【以案说法5】2008年12月22日，宋某与甲房地产公司签订合同，约定购买某公寓复式房屋一套，宋某一次性付款110万元，甲公司于2009年10月30日前交付房屋。2009年4月，宋某依约将房款支付给甲公司。9月，甲公司由有限责任公司变更为股份有限公司，并更名为乙公司。2009年10月30日，乙公司未向宋某交付所购房屋。此后，宋某多次与乙公司交涉无果，遂将乙公司告上法庭。但乙公司辩称与宋某不存在合同关系，故无需履行义务。

法院认为，甲公司与宋某签订的合同合法有效。宋某依约履行了支付购房款的义务，甲公司应当履行交付房屋的义务。乙公司作为甲公司改制后的公司，应当承继甲公司原有的债权债务，故依据《公司法》第9条的规定，判决乙公司将某公寓复式房屋交付给宋某。

关联参见

《公司法》第95条

第十条 公司住所

公司以其主要办事机构所在地为住所。

❑ 条文解读

“办事机构所在地”，是指执行公司的业务活动、决定和处理公司事务的机构的所在地。在公司的“办事机构”只有一个的情况下，即以该机构的所在地为公司的住所；在公司的“办事机构”有多个并分别位于不同的地方时，则以“主要办事机构”为公司的住所。

公司营业执照上载明的公司住所，是公司的法定住所。确定公司的住所，具有十分重要的法律意义：（1）可以确定公司的诉讼管辖地。（2）可以确定法律文书公司的受送达地点。（3）有利于确定债务的履行地。（4）有利于确定公司的登记机关。注意，案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地变更的影响。

❑ 应用

7．经营性用房作为企业住所注册应提交哪些证明？

（1）已经取得《房屋所有权证》的，提交由产权人签字的房屋所有权证复印件。（2）购买商品房未取得《房屋所有权证》，应提交由购房人签字或购房单位盖章的购房合同复印件及加盖房地产开发商公章的商品房预售许可证复印件。（3）租赁商品房或开发商以所开发的商品房自用作为住所，尚未取得《房屋所有权证》的，可提交开发商的房屋预售许可证及营业执照的复印件。（4）取得《再就业优惠证》的下岗失业人员以其租赁的公有住房作为住所的，应提交公有住房租赁合同复印件，并由本人在“产权人签字”处签字，但该签字不具有证明产权归签字人所有的效力；以其购买单位房改房作为经营住所的，应提交购买单位房改房合同及购房发票的复印件。（来源：北京市工商行政管理局发布的资料）

【以案说法6】南京市雨花台区人民法院在审理原告甲公司诉被告乙公司财产权属纠纷一案期间，被告乙公司向法院提出管辖权异议，认为其注册地虽在雨花台区Y路××号，但其实际办公地址在本市H路××号，属秦淮区辖区范围。根据法律规定，法人注册地与主要办公地不一致的，以主要办公地为住所地，故要求将案件移交秦淮区人民法院处理。

法院认为，根据《民事诉讼法》的规定，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。又因被告系有限责任公司，根据《公司法》第10条的规定，本案被告注册地虽在雨花台区Y路××号，但被告主要办事机构均在秦淮区H路××号，故本院对本案没有管辖权，被告所提管辖权异议成立。

关联参见

《公司登记管理条例》第12条

第十一条 公司章程

设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

❑ 条文解读

[公司章程]

所谓公司章程，是指公司依法制定的，规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件。或是指公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来股东共同一致的意思表示。公司章程是公司组织和活动的基本准则。

我国《公司法》明确规定，订立公司章程是设立公司的条件之一。审批机构和登记机关要对公司章程进行审查，以决定是否给予批准或者给予登记。公司没有公司章程，不能获得批准；公司没有公司章程，也不能获得登记。公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。公司章程一经有关部门批准，并经公司登记机关核准即对外产生法律效力。

[公司章程的约束力]

所谓公司章程的约束力，是指公司章程对哪些人发生效力。本条中的“高级管理人员”包括公司的经理、副经理、财务负责人以及上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，这些人员由公司董事会聘任，负责公司日常的经营管理事务，所以必须受公司章程的约束，遵守公司章程的规定。

❑ 应用

8．慎重认定公司章程的效力？

人民法院在审理各类民商事案件时，应当注意国家司法公权力介入当事人的自治领域的程度和力度，慎重认定公司章程的效力，不要轻易认定无效。对于那些公司内部的事务主要应由公司根据章程进行公司自治，只要公司自治的内容无碍于交易安全和社会稳定，即应尊重其依据商业考虑独立决定自己的事务，尊重他们的意思表示自治和民事行为自由，认定公司自治的效力。只有对于那些涉及到公司内部组织健全、交易安全的问题，诸如控制股东、董事以及高级管理人员滥用公司自治和民事行为自由而导致公司法律关系中当事人的合法权益受到损害的，人民法院才能依法干预，以司法判断取代商业判断。（最高人民法院原副院长李国光2007年5月30日在全国民商事审判工作会议上的讲话——立法新动向与司法应对思考）

9．公司章程关于股东会对股东处以罚款的规定是否有效？

公司章程关于股东会对股东处以罚款的规定，应当视为公司全体股东所预设的对违反公司章程股东的一种制裁措施，符合公司的整体利益，体现了有限公司的人合性特征，不违反公司法的禁止性规定，应合法有效。但公司章程中在赋予股东会对股东处以罚款职权时，应明确规定罚款的标准、幅度，股东会在没有明确标准、幅度的情况下处罚股东，属法定依据不足，相应决议或规定无效。（参见《最高人民法院公报》2012年第10期，南京安盛财务顾问有限公司与祝鹃股东会决议罚款纠纷案）

【以案说法7】甲总公司的章程规定：“本公司下属分公司的经理、财务负责人等人员的任免，须经董事会以2/3以上决议通过决定，并由董事长签字方能生效。”2009年1月，甲公司成立乙分公司。2009年3月，乙公司经理黄某持营业执照向建设银行申请了贷款200万元。但由于经营不善，贷款到期无法偿还，于是银行要求甲公司还款。甲公司以乙公司经理的任免违反公司章程为由，不予偿还。银行遂将甲公司与乙公司作为被告，诉至法院。

本案中，总公司不履行还款义务的理由不能成立。因为公司章程只具有内部效力，不能约束公司外的第三人。黄某持分公司营业执照和法人授权证明书足以使第三人相信黄某身份的合法性。而且分公司不具有法人资格，其民事责任应由总公司承担。

关联参见

《上市公司章程指引》

第十二条 经营范围

公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。

公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。

❑ 条文解读

所谓公司的经营范围，是指国家允许企业法人生产和经营的商品类别、品种及服务项目，反映企业法人业务活动的内容和生产经营方向，是企业法人业务活动范围的法律界限，体现企业法人民事权利能力和行为能力的核心内容。

公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围。

注意，公司超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

【以案说法8】A公司的经营范围是加工、制造并销售模具。2009年8月，A公司先后与B物资公司签订了一份购进建材的合同，与C建筑公司签订了一份出售上述建材的合同，打算赚取差价。合同签订后，A公司去B公司看货，发现材料的型号不符，故未提货。C公司得知此事后，将A公司告上法庭，要求其承担违约责任。A公司则辩称其经营范围不包括购销建筑材料，故主张合同无效。

法院认为，公司的经营行为超出了核准的经营范围，并不必然导致该行为无效。根据《合同法》相关司法解释及《公司法》第12条的规定，公司的行为只要不属于法律、行政法规禁止、限制的范围，且未违反社会公共利益的，应认定为有效，以保护第三人的信赖利益。据此，法院判令A公司承担违约责任。

关联参见

《公司登记管理条例》第32条；《企业法人登记管理条例》第13条

第十三条 法定代表人

公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

❑ 条文解读

[法定代表人范围]

公司法定代表人是代表法人行使职权的负责人，对外代表公司，他以公司名义对外实施的行为，就是公司的行为，该行为的法律后果直接由公司承担。《公司法》在2005年修改时，将可以担任公司法定代表人的范围，由原来的董事长、执行董事，扩大为董事长、执行董事和经理。

❑ 应用

10．代表行为的认定？

法定代表人的行为要构成公司代表行为，应具备以下要件：第一，具有代表人的身份。作为公司董事长、执行董事或经理的自然人须依公司法和公司章程规定的程序成为公司的代表人，并经登记公示，才具有法定代表人的身份。第二，在权限范围内行为。如果法定代表人的行为超越公司章程授予的权限，除知道或者应当知道其超越权限的以外，其代表行为有效。第三，法定代表人必须以公司法人的名义进行活动。如果不以公司法人的名义而以个人的名义进行活动，又无其他证据表明该行为实质上是公司行为，即在公司章程授权范围内，为公司的利益而从事的行为，则不能认定法定代表人的行为是公司的代表行为，而只能认定这是法定代表人的个人行为。如果法定代表人的行为构成代表行为，则该行为的一切法律后果都由公司承担。反之，如果法定代表人的行为不构成代表行为，则该行为为法定代表人的个人行为，行为后果与公司无关，完全由个人承担责任。特别要注意区分形式上的代表行为与实质上的个人行为和形式上的个人行为与实质上的代表行为。

11．哪种情况下自然人不能够成为企业法定代表人？

根据《企业法人法定代表人登记管理规定》，有下列情形之一的，不得担任法定代表人：（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（2）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；（3）正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；（4）因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾3年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾5年的；（5）担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾3年的；（6）担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾3年的；（7）个人负债数额较大，到期未清偿的；（8）有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。

【以案说法9】袁某是甲设备有限公司的总经理和法定代表人。2008年9月，袁某以自己名义与乙服装公司约定：甲公司向乙公司销售设备两台，总价100万元，价款在半年内付清。10月，甲公司便向乙公司交付了两台设备，但至2009年3月，乙公司仍不付款，甲公司催收无果后起诉，要求对方支付货款并承担违约责任。乙公司辩称：该合同系袁某以个人名义签订，而且亦未加盖甲公司公章，故销售合同无效。

法定代表人以公司名义所为的行为属于公司的行为，后果由公司承担。法定代表人以个人名义所为，实质上是为公司利益订立合同，后果由公司承担。通过袁某与服装公司签订的合同的内容、履行主体可以判断，该合同的真正主体是公司。所以，乙服装公司的抗辩理由不能成立。

关联参见

《企业法人法定代表人登记管理规定》

第十四条 分公司与子公司

可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

❑ 条文解读

[分公司]

分公司是与总公司对应的概念，是指被总公司所管辖的公司分支机构，其以总公司的名义进行经营活动，在法律上不具有独立的法人资格，民事责任由具有法人资格的总公司承担。所以，分公司也不能再设立分支机构。

[总公司]

总公司也称本公司，是管辖公司全部组织的总机构。本身具有独立的法人资格，能够以自己的名义直接从事经营活动。

[子公司]

子公司是相对于母公司而言的概念，是指全部股份或达到控股程度的股份被另一个公司所控制或依据协议受另一个公司实际控制的公司。

[母公司]

是指因为拥有其他公司一定比例股份或者根据协议可以控制或支配其他公司的公司。

[母公司与子公司的关系]

母公司与子公司之间一般为控制关系、投资关系、财务关系以及管理等关系。控制关系一般因母公司在子公司董事会中占多数席位而产生；投资关系是指子公司的全部资本由母公司单独或与其他公司共同投入的情况，前者为全资子公司，后者为非全资子公司；财务关系是指在母、子公司财务独立的前提下，母公司股东及其它相关人员对其自身所属的各子公司的经营状况有大致的了解；管理关系是指子公司的董事会实际上母公司的代表，负责贯彻和执行母公司的指示。

[分公司与子公司的区别]

分公司是相对于总公司而言的，它是总公司的分支机构，也可以说是总公司的一个组成部分。分公司不论是在经济上还是在法律上，都不具有独立性。分公司的非独立性主要表现在以下方面：一是分公司不具有法人资格，不能独立享有权利、承担责任，其一切行为的后果及责任都由总公司承担；二是分公司没有独立的公司名称及章程，其对外从事经营活动必须以总公司的名义，遵守总公司的章程；三是分公司在人事、经营上没有自主权，其主要业务活动及主要管理人员由总公司决定和委任，并根据总公司的委托或授权进行业务活动；四是分公司没有独立的财产，其所有资产属于总公司，并作为总公司的资产列入总公司的资产负债表中。

子公司是相对于母公司而言的，它是独立于向它投资的母公司而存在的主体。子公司具有如下特征：一是其一定比例以上的资本被另一公司持有或通过协议方式受到另一公司实际控制。对子公司有控制权的公司是母公司。子公司的重大事务都是由母公司实际决定的。二是子公司是独立的法人。子公司在经济上受母公司的支配与控制，但在法律上，它具有独立的法人资格。子公司的独立性主要表现为：拥有独立的公司名称和公司章程；具有独立的组织机构；拥有独立的财产，能够自负盈亏，独立核算；以自己的名义开展经营活动，从事各类民事活动；独立承担公司行为所带来的一切后果和责任。

❑ 应用

12．有限责任公司的分公司能否成为诉讼主体？

公司法第14条规定，有限责任公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。而根据民事诉讼法第48条及民诉司法解释第52条的规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为独立的民事诉讼主体。这些规定并不矛盾，公司法的规定解决的是实体民事责任的最终承担问题，而民事诉讼法的规定是诉讼主体资格问题。有限责任公司的分公司依法设立，并领取营业执照，又有自己的财产，可以独立参加民事诉讼，以方便诉讼。分公司参加诉讼，但最终的民事权利义务实际上由有限责任公司享有和承担。

13．企业法人与其分支机构（分公司）相互之间的债务承担？

分支机构是企业法人的组成部分，分支机构财产的所有权归企业法人。《最高人民法院关于企业法人无力偿还债务时，可否执行其分支机构财产问题的复函》（1991年4月2日法经函[1991]38号）明确答复，企业法人的经营活动由其分支机构的经营行为具体体现，分支机构经营管理的财产是企业法人经营管理的财产或者属企业法人所有的财产，仍为企业法人对外承担民事责任的物质基础。对企业法人的债务可以裁定由企业法人的分支机构负责偿还。因此，企业法人无力偿还债务时，可执行其分支机构的财产。根据《公司法》第14条的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。该处的民事责任当然包括债务的承担，因此，分公司无力偿还债务时，由企业法人承担。

14．企业分支机构名称有什么规定？

（1）企业分支机构名称应当冠以其所从属企业的名称。如：分支机构隶属企业名称为北京×××汽车销售有限公司，其设立的分支机构名称为北京×××汽车销售有限公司×××分公司。（2）分支机构主营业务如与隶属企业主营业务不一致，其分支机构名称必须明确行业特点。如：隶属企业名称为北京×××汽车销售有限公司，而分支机构主营业务为技术开发，分支机构名称为北京×××汽车销售有限公司×××技术开发分公司。（3）分支机构名称可以单独有字号。如：北京天上地下汽车销售有限公司，其隶属企业字号为天上地下；分支机构名称为北京天上地下汽车销售有限公司宏力祥和分公司，宏力祥和为分支机构字号。（4）隶属企业冠以“中国”、“中华”、“全国”、“国家”、“国际”等字样的名称，其分支机构名称冠以同级行政区划，如：隶属企业名称为中国××建筑集团有限公司，其分支机构名称为中国××建筑集团有限公司北京××分公司。（来源：北京市工商行政管理局发布的资料）

【以案说法10】 A公司是甲公司的一个分公司。2009年10月29日，A公司与当地的工商银行签订借款合同，工商银行按约发放贷款。借款到期后，A公司一直未按约归还借款本息。此后，银行多次催收未果，遂将A公司和其总公司甲公司一同告上法庭，要求对借款承担连带责任。

法院认为，虽然A公司具备诉讼主体资格，但从法理上讲，承担连带责任的民事主体应限于两个以上的平等民事主体。本案中，A公司和甲公司之间并非平等民事主体，就公司财产的权属而言，均属于甲公司。根据《公司法》第14条的规定，本案债务应由甲公司承担。

关联参见

《公司登记管理条例》第45-49条

第十五条 转投资

公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。

❑ 条文解读

公司转投资，是指公司作为投资主体，以公司法人财产作为对另一企业的出资，从而使本公司成为另一企业成员的行为。

注意2005年《公司法》取消了转投资比例的限制，扩大了转投资对象的范围，不再限定在其他有限责任公司、股份有限公司。但是，公司向其他企业投资，必须以责任有限、互不连带为原则，只能以投资额为限对所投资企业承担责任，不得对所投资企业的债务承担连带责任，如公司不得通过投资成为普通合伙企业的合伙人。

【以案说法11】张某等人出资设立甲有限责任公司，从事服装的开发、加工和销售。公司成立后，经营状况良好，且账面有260万元的流动资金闲置。经股东会成员一致决议后，甲公司决定将260万元流动资金投入以布料的加工、销售为主要业务的乙厂中，以扩大自己生产加工能力。2007年5月，乙厂因经营不善致使贷款无法还清，被当地招商银行告上法庭，并要求甲公司承担连带责任。

法院认为，由于乙厂是合伙企业，故甲公司向乙厂出资的行为等同于要对乙厂的债务承担连带责任，根据《公司法》第15条的规定，该出资行为应属无效。故驳回了招商银行要求甲公司承担连带责任的诉讼请求。

第十六条 公司担保

公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

❑ 条文解读

[公司担保的内涵及性质]

公司担保是法人行为的一种表现，从本质上讲，是一种经营行为，有公司自己作出判断，自负盈亏，法律没必要加以干涉。但公司以自己名义和财产为他人债务提供担保的，因涉及多方利益，为保证正常的交易秩序，公司法以及担保法对其作出了相关规定。首先是主体方面，《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”其次是程序方面，《公司法》第16条严格了公司对外担保的程序，尤其是公司对股东或者是实际控制人担保的审议程序。

❑ 应用

15．为实际控制人提供担保？

实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

法律没有禁止公司为本公司股东或者实际控制人提供担保，但是公司为本公司股东或者实际控制人提供担保的，必须由股东会或者股东大会作出决议。在决议表决时，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参加表决。同时，在排除上述股东的表决权后，决议的表决由出席会议的其他股东所持表决权过半数通过，方为有效。没有股东会或者股东大会作出的关于为股东或实际控制人提供担保的决议，以公司资产为本公司股东或者实际控制人提供的担保无效。

需要注意的是，公司为他人提供担保，也需要董事会或者股东会、股东大会决议，但要有公司章程的规定；而公司为股东或实际控制人提供担保，是法律特别规定必须经股东会或者股东大会决议，公司章程不得对此作出相反的规定。

16．金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题？

根据《最高人民法院关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》（2010年7月1日 法发〔2010〕25号）的规定：“一、2005年1月1日之后金融资产管理公司利用外资处置不良债权，向外国投资者出售或转让不良资产，外国投资者受让债权之后向人民法院提起诉讼，要求债务人及担保人直接向其承担责任的案件，由于债权人变更为外国投资者，使得不良资产中含有的原国内性质的担保具有了对外担保的性质，该类担保有其自身的特性，国家有关主管部门对该类担保的审查采取较为宽松的政策。如果当事人提供证据证明依照《国家外汇管理局关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》（汇发〔2004〕119号）第六条规定，金融资产管理公司通知了原债权债务合同的担保人，外国投资者或其代理人在办理不良资产转让备案登记时提交的材料中注明了担保的具体情况，并经国家外汇管理局分局、管理部审核后办理不良资产备案登记的，人民法院不应以转让未经担保人同意或者未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保合同无效。二、外国投资者或其代理人办理不良资产转让备案登记时，向国家外汇管理局分局、管理部提交的材料中应逐笔列明担保的情况，未列明的，视为担保未予登记。当事人在一审法庭辩论终结前向国家外汇管理局分局、管理部补交了注明担保具体情况的不良资产备案材料的，人民法院不应以未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保合同无效。三、对于因2005年1月1日之前金融资产管理公司利用外资处置不良债权而产生的纠纷案件，如果当事人能够提供证据证明依照当时的规定办理了相关批准、登记手续的，人民法院不应以未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保合同无效。”

17．公司对外担保违反公司法或公司章程规定的，应如何认定其效力，如何确定公司及担保合同其他当事人所应承担的民事责任？

公司法第十六条对公司担保的问题作了规定。对该条的理解应把握两个问题：其一，公司对外担保违反公司法或公司章程规定的，应如何认定其效力？其二，违反上述规定时应如何认定公司及担保合同的其他当事人应承担的民事责任？对此，实践中的倾向性意见认为，公司章程关于公司担保能力、担保额度以及担保审批程序等方面的规定，系调整公司内部法律关系的规范，在公司内部产生相应的法律后果，通常不能对抗担保债权人等公司以外的第三人。公司、公司股东以及公司之外的第三人以担保违反公司章程的规定为由主张担保关系无效的，除非涉及公司为内部人员提供担保，一般不应予以支持。公司法设置了公司财产所有权与经营权相分离的制度，也对公司股东及董事、监事和高管人员的经济利益与公司利益的隔离作出了要求，公司之外的第三人在经济交往中同时涉及公司利益与公司股东、董事、监事和高管人员的利益时，应负注意义务。公司法第十六条第二款是公司为股东和实际控制人提供担保应当遵守的特殊规定，该规定是强制性的，公司股东会或股东大会就此作出同意担保的决议，应为担保协议生效的必要条件。公司法第一百四十九条明确规定董事、监事和高管人员不得与本公司发生交易。担保虽然不是该条所列人员与公司直接发生交易，但担保使公司存在代公司股东、董事、监事和高管人员等承担债务责任的后果，公司能否代为承担债务，股东可以通过公司章程或股东会、股东大会决议的形式加以明确。当公司为董事、监事和高管人员的债务而与债权人签订担保协议时，债权人应当注意公司法第一百四十九条对董事、监事和高管人员交易行为的规定，了解股东对相关人员提供担保的意思表示。若担保不符合公司章程规定，应认定担保协议缺乏生效要件。公司提供的担保协议被认定为未生效，公司应当承担缔约过失责任。债权人如果不能证明其尽到了充分注意义务的，亦应承担相应的过错责任。公司因此承担赔偿责任之后，根据公司法第一百五十条的规定，如果公司对外承担担保责任后，因无法向主债务人追偿而产生实际损失，公司或公司股东可以请求相关责任人员对公司的损失承担赔偿责任。

【以案说法12】2008年6月，甲集团向光大银行贷款600万元，由乙公司承担保证责任。但到贷款到期时，甲集团无力偿还。因此，银行要求乙公司承担保证责任，乙公司以当初做担保时程序违法为由拒绝承担责任。原来，甲集团公司是乙公司的股东，乙公司为其股东提供担保是由董事会作出的决议。

本案中，乙公司在为其股东甲集团提供担保时由董事会决议而非股东大会决议，违反了《公司法》第16条的规定，应属无效。同时根据《担保法》的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。因此，本案中，乙公司的保证合同无效，如果其存在过错，应以其过错程度承担民事赔偿责任。

第十七条 职工权益保护与职业教育

公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。

公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。

第十八条 工会

公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。

公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。

公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

❑ 条文解读

工会是职工民主管理的重要方式，公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。在适用的过程中需要注意：关于工会的具体操作适用《工会法》的规定；关于集体合同的具体问题还需要适用《劳动法》及其相关的配套规定。

第十九条 党组织

在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。

❑ 条文解读

需要注意的是，党的组织不属于公司的组织机构，不涉及公司的生产运行和经营决策，也不得干预公司的经营自由。

第二十条 股东禁止行为

公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

❑ 条文解读

[公司法人人格否认]

本条是关于禁止公司股东权利滥用和公司法人人格否认制度的规定，是2005年《公司法》的重大修改之处。针对一些股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，《公司法》正式确立了法人人格否认制度，刺破股东有限责任，使得股东对公司债务承担连带责任。

公司法人人格否认，也称为揭开公司面纱，即在承认公司具有法人人格的前提下，对特定法律关系中的公司独立人格和股东有限责任予以否认，直接追索公司背后成员的责任，以规制滥用公司独立人格和股东有限责任的行为。

❑ 应用

18．滥用股东权利行为？

滥用股东权利行为的具体情形公司法没有给予明确，理论上讲，主要应该包括利用公司法人格以规避合同或法律义务的行为，以及股东和公司之间出现业务混同、组织机构混同、财务和资产混同等行为。

其一，利用公司法人格规避合同义务或法律义务的行为。其中，滥用公司法人格规避合同义务的行为主要表现为：负有竞业禁止等合同上特定的不作为义务的当事人为规避该义务而设立新公司，或者利用旧公司掩盖其真实行为；负有交易上巨额债务的公司支配股东通过抽逃资金或解散该公司或宣告该公司破产后，再以原有的营业场所、董事会、公司职员等设立经营目的完全相同的新公司，以达到逃脱原来公司巨额债务之不当目的；利用公司对债权人进行诈欺以逃避合同义务等。滥用公司法人格规避法律义务的行为主要表现为：控制股东利用新设公司或既存公司的法人格，人为地改变了强制性法律规范的适用前提，从而达到规避法律义务的真正目的，从而使法律规范的目的和实效性落空。例如，为防止公司业务的不法行为可能导致的巨额赔偿，将本属于一体化的企业财产分散设立若干公司，使每一公司资产只达到法定的最低标准，并只投保最低限额的保险，因而难以补偿受害人之损失；或者利用公司形式逃避税务责任、社会保险责任或其他法定义务等。

其二，公司与股东完全混同，使公司成为股东的或另一公司的另一个自我，或成为其代理机构和工具，以至于形成股东即公司、公司即股东的情况。

19．关联企业在债务人公司已经丧失清偿能力时抢先清偿自身债务情形的认定

一般认为，《企业破产法》第31条、第32条规定了破产程序中的偏颇清偿制度。该法第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”上述规定有利于防止关系人抢先受偿行为的发生，实现债权人之间的公平受偿。但是，该规定仅适用于债权人或者债务人已经申请破产的情形，对于债务人或债权人不申请破产情形则不能适用。对于此种情形，法律没有明确规定，可以有以下几种选择：1．关联方恶意窜通的，可以依据《民法通则》第58条及《合同法》第52条关于恶意窜通的规定，申请认定清偿行为无效。2．控制公司抢先清偿自身债权的，可以依据《民法通则》第5条、第106条第2款以及《侵权责任法》第2条、第6条，申请认定行为侵害债权。3．鉴于控制公司与从属公司之间的关联关系，且从属公司优先清偿控制公司的债权往往与控制行为有关，因此，可以申请适用揭开公司面纱原理，由控制公司承担连带清偿责任。

【以案说法13】2008年6月，王某、赵某、周某投资成立甲装修公司，王某和赵某为公司的大股东。在经营过程中，王某和赵某利用对公司的控制权，将某笔应收款项没有入账，私自瓜分。作为小股东的周某对此没有办法。

本案中，甲公司的王某、赵某两个股东将某笔业务的款项不纳入公司账簿，而是私自分掉，严重违反了公司的财务制度，侵害了公司的财产权，损害了公司和另一个股东周某的权益，应当依法承担赔偿责任。而对于周某，可以针对王某和赵某的这一行为提起股东代表诉讼或者股东直接诉讼。

关联参见

《公司法》第63条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第21条；

第二十一条 禁止关联交易

公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

❑ 条文解读

[控股股东]

控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

[关联关系]

关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

【以案说法14】乙公司是一家生产家具的公司，甲公司持有乙公司57%的股份。2008年11月，由于甲公司决策失误导致其产品大量积压，资金周转不开。因此甲公司想从乙公司挪用一部分资金，但遭到其他中小股东的反对。后来，甲公司利用其控股股东的地位，向乙公司高价提供木材，然后低价购得家具产品进行销售，从中获利600余万元。乙公司的其他股东得知此事后，遂以乙公司名义将甲公司诉至法院，要求其承担赔偿责任。

法院认为，甲公司为乙公司的控股股东，因其资金周转不开，就利用其关联关系，迫使乙公司与自己进行不利益的交易行为，并且使乙公司遭受600余万元的经济损失。遂根据《公司法》第21条的规定，判令甲公司向乙公司承担赔偿责任。

第二十二条 公司决议的无效或被撤销

公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。

公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

❑ 应用

20．股东会决议无效确认之诉被告的确定？

根据公司民主原则（少数服从多数），股东会上控制股东的意思应拟制为公司的意思，既然公司决议体现了公司意思，那么自然可将公司列为决议无效之诉的被告。在司法实践中，该类诉讼一般列公司为被告，决议涉及的其他利害关系人为第三人。

21．无效原因的把握？

案件的审理中，认定股东会议是否存在无效的情形，主要其看内容是否违反法律、行政法规的规定，具体应该从以下几方面来把握：1．法律系指全国人大以及全国人大常委会制定的法律，行政法规是指国务院制定的条例、决定等。违法各部委以及地方政府或人大制定的规章、地方性法规不构成股东会决议无效的理由；2．决议违反的系法律、行政法规的强制性规定，与法律、行政法规中的任意性规定不相符合的不构成无效的理由；3．法律无明文规定时，以案件事实的具体情况判定。如决议内容违反了法律的基本原则：股东有限责任原则、公序良俗原则或者违法其他公共利益、公共政策的，也应当认定该决议无效。4．股东大会决议的内容是否已实际履行，不影响决议的效力。

22．可撤销原因的把握？

根据我国公司法的规定，综合参考有关立法表述，股东会议决议可撤销之诉一般系程序违法或者内容违反章程规定，而赋予股东选择撤销决议的权利。根据我国公司法第22条第2款的规定，股东决议撤销原因有三：1．股东会的召集程序违反法律、行政法规或者公司章程。2．股东会的表决方式违反法律、行政法规或者公司章程。3．股东会的内容违法公司章程。

此外，根据民法的一般原理，可撤销是指撤权人行使撤销权后，法律行为的效力溯及既往地归于消灭。

23．提起撤销之诉期间的确定？

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第3条的规定，原告以公司法第22条第2款规定事由向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。这同时意味着，在新公司法施行之前所作出的决议超过起诉期间提起撤销权之诉的，法院将不予受理，该解释赋予了关于公司决议瑕疵诉讼规定的溯及力。但是在该类撤销权之诉中，原告有可能根本就不知道决议作出这一事实。新公司法并未规定股东会或者股东大会、董事会作出决议之后应如何告知股东，亦未规定不告知的法律责任，这对保障股东撤销权十分不利。

24．哪些情形下当事人可以主张决议不成立？

2017年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》确立了决议不成立之诉，决议效力瑕疵之诉区分为无效、可撤销及不成立三种。其中，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（1）公司未召开会议的，但依据公司法第37条第2款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（2）会议未对决议事项进行表决的；（3）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（4）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（5）导致决议不成立的其他情形。

【以案说法15】甲、乙、丙系A公司股东，甲为执行董事及法定代表人。2007年12月25日乙、丙书面通知甲，公司将于2008年1月9日上午召集股东会临时会议，讨论执行董事选举一事。2008年1月9日A公司召开股东会，参加人为甲、乙和丙，其中乙获60%的赞成票，当选公司新执行董事及法人代表。选举结果有效，但甲拒绝在股东会决议上签字，并拒绝办理相关移交手续。乙、丙遂起诉至法院，要求确认股东会决议的效力。甲辩称未接到召集股东会的通知，故不认可股东会决议的效力。

法院认为，根据《公司法》第22条的规定，A公司2008年1月9日的股东会决议有效。甲主张乙、丙并未有效送达会议通知，实际上是对股东会的召集程序、表决方式提出异议，所以应在股东会决议作出之日起60日内请求人民法院撤销该决议，但甲并未于有效期内请求，故对于甲的抗辩法院不予认可。故判决确认A公司2008年1月9日的股东会决议有效。

关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第3条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第1-6条

第二章 有限责任公司的设立和组织机构

【本章说明】本章分四节规定了有限责任公司的设立、组织机构、一人有限责任公司的特别制度和国有独资公司的特别制度。有限责任公司是资合性较强的公司组织形式，其股东人数有法定限制，股东对公司债务承担有限责任，设立程序简便，组织机构简便。应重点把握关于有限责任公司注册资本和出资及其各个组织机构的组成与职权的规定。一人公司和国有独资公司是有限责任公司的两种特殊表现形式，既采取了有限责任公司的基本形式和结构，又根据其自身特点规定了较为灵活和简易的组织结构和管理方式。一人公司是2005年公司法修改中新增加的制度。

第一节 设立

第二十三条 有限责任公司的设立条件

设立有限责任公司，应当具备下列条件：

（一）股东符合法定人数；

（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；

（三）股东共同制定公司章程；

（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；

（五）有公司住所。

❑ 条文解读

[股东人数]

股东人数的限制，既包括参与公司设立的原始股东，也包括公司设立后由于新增出资、转让出资、公司合并等原因新增加的股东。股东人数应符合法定要求，包括国有独资公司和一人有限责任公司。

[符合公司章程的认缴出资额]

为了进一步激发中小投资者的创业活力，2013年新修订的公司法将公司注册资本实缴登记制改为认缴登记制；同时进一步降低市场准入门槛，取消了公司注册资本最低限额制度，规定法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

【以案说法16】2009年5月，生产服装的甲公司开业，公司名称登记为“大江时装有限责任公司”。7月，另一家服装销售的乙公司开业，公司名称登记为“大江服装商贸有限责任公司”，两家公司距离非常近，但隶属于两个不同的登记机关，而且都从事服装相关的经营活动，顾客经常会混淆。因此，甲公司以后成立的乙公司侵犯其名称权为由向法院提起诉讼。根据《公司法》第23条规定，虽然甲公司与乙公司的字号相同，并且两公司住所非常之近。但由于两者隶属于两个不同的登记机关，而且从事不同行业，甲公司从事服装生产业，乙公司从事服装零售业，因此不存在侵权问题。于是法院驳回了原告的诉讼请求。

第二十四条 股东人数

有限责任公司由五十个以下股东出资设立。

❑ 条文解读

[有限责任公司股东人数要求]

根据本条的规定可以理解为： 1．设立有限责任公司必须是50个以下股东，2．这50个以下的股东必须都要出资，才能设立有限责任公司。不出资的不能成为有限责任公司股东，而且股东的出资必须符合法律规定的要求。3．这50个以下的股东，既可以是自然人，也可以是法人。作为自然人股东，应当具有民事行为能力。

需要注意的是，虽然本条可以看成对公司设立时和存续期间股东人数的限制，但是两者之间还是有一些区别。其中一个关键的方面是法律对两者的行为能力的要求不同。设立有限责任公司的行为属于法律行为的范畴，公司设立人必须具备完全的行为能力；而对股东，法律则没有此要求，只要具备权利能力即可。如本法第75条规定，只要公司章程没有加以限制，在自然人股东死亡后，其继承人可以继承股东资格，而没有对继承人的行为能力加以要求。

[股东资格]

依据有限责任公司股东的身份不同，可分为四类：1．法人股东。一般而言，公法人除非得到明确的授权，一般不得投资开办公司，典型的如党政机关法人。其余的法人，除非法律、行政法规明确禁止，都可以成为股东。2．自然人股东。凡具有民事权利能力和完全民事行为能力的人均可以投资设立有限责任公司。但是一些特定人员被排除在外，如党政机关、军队等从事特定职业的人，以及受到竞业禁止的人等。3．国家股东。国家作为有限责任公司的股东须由其授权的投资机构或部门作为代表。4．公司做自己的股东。这在一般情况下是不被允许的，但也存在例外，如为了保护异议股东的权利，允许公司回购异议股东所持有的股份。

关联参见

《公司法》第74条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第21条

第二十五条 公司章程内容

有限责任公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所；

（二）公司经营范围；

（三）公司注册资本；

（四）股东的姓名或者名称；

（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；

（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；

（七）公司法定代表人；

（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。

股东应当在公司章程上签名、盖章。

❑ 条文解读

[公司章程记载事项]

公司章程所记载的事项可以分为必备事项和任意事项。必备事项是法律规定在公司章程中必须记载的事项，或称绝对必要事项，包括本条前七项规定等。任意事项是由公司自行决定是否记载的事项，包括公司有自主决定权等事项。

[股东在公司章程上签名、盖章]

股东应当在公司章程上签名、盖章，一般情况下应由股东本人亲自为之，但股东也可以委托他人代为签名、盖章。委托他人代为签名、盖章的，股东应当签署委托授权书，写明委托代理人的姓名、授权事项等。此外，股东在公司章程上签名、盖章，应当既签名，又盖章。

❑ 应用

25．公司章程规定股东退休必须退股是否有效？

（1）公司章程是公司组织及活动的基本准则。在作为特殊企业的资产评估公司章程规定股东退休时必须退股，退股时以退股月份上月为结算月份，退还其在公司享有的净资产份额时，股东与公司应该按章履行。

（2）职业风险基金系会计师事务所、资产评估机构等按规定提取的用于职业风险赔偿的准备金。财政部财企[2009]26号《资产评估机构职业风险基金管理办法》规定：资产评估机构持续经营期间，应保证结余的职业风险基金不低于近5年评估业务收入总和的5%，在此前提下，经股东会或合伙人决议，可将已计提5年以上结存的职业风险基金转作当年可供分配利润进行分配。所以，在资产评估公司已有相应股东会决议的情况下，股东退股时要求分配已计提5年以上结存的职业风险基金可予支持。（参见《最高人民法院公报》2012年第5期，上海大成资产评估有限公司诉楼建华等其他与公司有关的纠纷案）

关联参见

“有限责任公司章程（参考文本）”

第二十六条 注册资本

有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。

法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

❑ 应用

26．有限责任公司注册资本的要求？

1．有限责任公司注册资本是股东认缴的出资额。对于注册资本的认定，以公司登记机关登记的数额为准。注册资本是设立公司的法定登记事项，没有注册资本，公司登记机关不予登记，不发营业执照。对于注册资本的构成，包括两个方面：一是由全体股东的出资额构成；二是由股东认缴出资额构成，所谓“认缴出资额”是指股东共同制定的公司章程中规定的各股东出资的数额。

2. 2013年新修订的公司法删除了本条规定中公司注册资本最低限额的规定，同时为了进一步放宽注册资本登记条件，不再限制公司设立时全体股东的首次出资比例和缴足出资期限。

关联参见

《公司法》第80条；《公司注册资本登记管理规定》第2条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第22条

第二十七条 出资方式

股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

❑ 条文解读

1．货币出资。股东用货币出资，除了人民币外，还可以用外币出资。如中外合资经营企业为有限责任公司，合营企业各方用现金（货币）出资时，中方合营者的货币一般为人民币，外国合营者一般为外币，外币可以按照规定折算成人民币或者套算成约定的外币。

2．实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资。实物是指房屋、机器设备、工具、原材料、零部件等有形财产。知识产权包括专利权、商标权、著作权等。土地使用权是指国有土地和农民集体所有的土地，依法明确给单位或者给个人使用的权利。以上述财产出资的，必须评估作价，并依法办理转让手续。

3．其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，如股权、债权、探矿权、采矿权等，都可以用于出资。

4．法律、行政法规规定不得作为出资的财产。如股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

❑ 应用

27．以专利技术或非专利技术出资设立企业或增加企业注册资本的有什么要求？

申请以专利技术或非专利技术出资设立企业或增加企业注册资本的，凡技术成果评估价值在100万元以上（含）的，应要求评估机构在评估报告中附上评估对象（即委估技术成果）所属领域或行业的专家签署的参考意见，或者政府科技主管部门或相关科研机构出具的鉴定意见，并附专家名单。专家名单应包括以下详细内容：专家姓名、工作单位、所学专业、现从事研究的领域、职称职务、联系方式。（来源：北京市工商行政管理局发布的资料）

【以案说法17】张某、李某、王某三人经协商，成立甲公司。其中：张某为公司提供厂房和设备，经评估作价25万元，李某从银行借款20万元现金作为出资，王某原为某厂的厂长，具有丰富的管理经验，提出以管理能力出资，作价15万元。三人签订协议后，向工商局申请注册。这其中有三种出资形式，即实物、现金、无形资产。但我国《公司法》第27条只规定可以知识产权等可用货币估价并可依法转让的非货币财产作价出资，以管理能力出资在我国没有规定。

本案中，王某的出资不符合《公司法》的要求，不可取得股东资格。但张、李二人的出资符合条件，甲公司成立。

关联参见

《公司登记管理条例》第14条；《公司注册资本登记管理规定》第4-6条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第7-9条

第二十八条 出资义务

股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

❑ 条文解读

按期足额缴纳出资，是股东的一项重要法定义务，必须严格履行。如果股东没有按期足额缴纳公司章程中规定的自己所认缴出资额的，如没有按照公司章程规定的时间，或者没有按照公司章程规定的出资金额出资，则需依法承担相应的法律责任：

1．承担继续履行出资义务的责任。股东不按期缴纳出资的，不能因此免除或者减轻其按照公司章程规定应当履行缴纳出资义务的责任。特别是在人民法院受理公司破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，破产管理人仍应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

2．向其他股东承担违约责任。股东未按照公司章程规定的时间、金额缴纳出资，就是违反了公司章程规定的出资义务，即构成了对其他已经履行缴纳出资义务的股东违约，应当依法向其他股东承担违约责任，如支付已经支出的公司开办费用以及占用资金的利息损失等。股东在共同制定公司章程中，应当对股东不按期履行缴纳出资义务构成条件、承担违约责任的形式等，尽量作出具体、详细的规定，以便在出现该种情形时，能够比较明确地确定不按期缴纳出资股东的具体责任，避免产生不必要的纠纷。

【以案说法18】A公司与B公司意欲设立一家油漆公司，双方约定，A公司以厂房、设备出资，折合人民币100万元，B公司以货币80万元出资。2008年1月，新公司注册成立，取得营业执照。A公司履行了出资义务，而B公司只缴纳了40万元出资。B的行为导致新公司资金不足，无法与一家国有大型企业签订合同，公司利益受损。A公司对B公司不履行出资义务的行为不满，诉至法院，要求其承担出资不实的责任，并履行缴纳出资的义务。

根据《公司法》规定，本案中，B公司违反出资义务，一方面应对公司承担缴纳出资的义务，应由公司董事会或监事会追究其责任，当这些机构不履行职责时，股东可以提起股东代表诉讼。另一方面，A公司可以要求B公司对其承担违约责任。

关联参见

《公司登记管理条例》第63-66条；《公司注册资本登记管理规定》第15-19条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第8-11、13、15-20条

第二十九条 设立登记

股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记。

❑ 条文解读

[设立登记申请文件]

公司登记申请书，应当是公司法定代表人签署的设立登记申请书。根据《公司登记管理条例》的规定，除了登记申请书、公司章程外，申请设立有限责任公司，还应当向公司登记机关提交下列文件：全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；股东的法人资格证明或者自然人身份证明；载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；公司法定代表人任职文件和身份证明；企业名称预先核准通知书；公司住所证明。此外，法律、行政法规规定设立公司须经有关部门批准的，或者公司经营项目必须经有关部门批准的，在申请设立登记时，应当向公司登记机关提交有关的批准文件。

[设立登记效力]

未经公司登记机关核准登记的，不得以公司的名义从事经营活动。另外，登记也具有很重要的公示效力，公司需要的登记的事项实际变更后如果没有变更登记的话，不具有对抗第三人的效力。

关联参见

《公司登记管理条例》第17-25、50-56条

第三十条 出资不足的补充

有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

❑ 条文解读

造成非货币出资的财产价额在公司设立时显著不足主要有以下几种原因：1．评估错误；2．出资人故意弄虚作假；3．非货币出资评估无误，但在公司设立时，因市场行情变化使其价值显著降低。因此，《公司法》规定了股东的出资填补责任，以确保公司资本的充实。同时公司设立时的其他股东对出资不实的情况承担连带责任。此连带责任是《公司法》强制规定的法定责任，不以发起人之间的约定为必要。同时先行承担出资填补责任的发起人，可向违反出资义务的股东求偿，亦可要求其他发起人分担。需要进一步说明的是，股东出资不足，除了补足差额外，还必须向其他已经足额出资的股东承担违约责任。

❑ 应用

28．瑕疵出资股权转让诉讼的诉讼时效问题？

根据《公司法司法解释三》第19条的规定：“公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照本规定第十三条第二款、第十四条第二款的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”同时，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第1条第3项的内容，基于投资关系产生的缴付出资请求权不适用诉讼时效。

关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第15条

第三十一条 出资证明书

有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。

出资证明书应当载明下列事项：

（一）公司名称；

（二）公司成立日期；

（三）公司注册资本；

（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；

（五）出资证明书的编号和核发日期。

出资证明书由公司盖章。

❑ 条文解读

[出资证明书]

出资证明书，又称股单，是指有限责任公司成立后，由公司向股东签发的证明股东已经履行出资义务的法律文件，是投资人成为有限责任公司股东，并依法享有股东权利和承担股东义务的法律凭证。

作为股东出资的对价，股东享有公司的股权，公司通过签发出资证明的方式来证明其股东权利。但是由于出资证明不是权利证书，所以它的移转并不带来股权的转移。所以，如果要转移有限责任公司的股权，并不能通过转移出资证明的方式完成。如果发生股东出资的转让则应该注销原有的出资证明书，并发给新股东新的出资证明书。并且，签发出资证明是公司的义务，公司不得拒绝签发。

【以案说法19】韩某以自己的一项专有技术作为出资，与田某、董某一起作为股东注册了L公司。公司章程载明，韩某的技术股占20%，并估价40万元人民币。公司成立后，韩某向公司移交了技术资料并投入生产。之后，田某与韩某发生矛盾，田某主持公司董事会决定“技术股退出”。不久，K公司兼并L公司，并将田某、董某的出资退还，但韩某的技术股，没有为其退款或承诺日后退款。于是韩某诉至法院，要求K公司支付40万元。法院经审理查明：L公司未向股东签发出资证明书，也未置备股东名册；L公司的工商登记档案中，在出资人栏内没有韩某；会计事务所的验资证明书证明股东的实缴出资总额为120万元，恰好是田某、董某的出资之和。

法院认为，由于没有直接有效的证据证明韩某为L公司股东，故依法驳回韩某的诉讼请求。

关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第23条

第三十二条 股东名册

有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：

（一）股东的姓名或者名称及住所；

（二）股东的出资额；

（三）出资证明书编号。

记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。

公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

❑ 条文解读

所谓股东名册，是指有限责任公司依照法律规定对本公司进行投资的股东及其出资情况登记的簿册。股东名册是法律规定有限责任公司（国有独资公司、一人有限责任公司除外）必须置备的文本。因此，置备股东名册，是有限责任公司成立后必须履行的一项法定义务。

股东名册的效力主要有：1．推定效力。在股东名册上记载为股东的，推定其为公司股东；2．免责效力。即公司依法对股东名册上记载的股东履行了通知送达、公告、支付股利、分配公司剩余财产等义务后，即使股东名册上的股东为非真正的股东，公司也可免除相应的责任。3．对抗效力。本条第三款规定若股东的姓名或者名称及其出资额未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。表明股东身份并不需要在登记管理机关登记才产生，但是如果不经登记其效力只及于公司和股东之间，不具有对外的效力。

❑ 应用

29．在公司案件审判中，如何正确适用外观主义原则？

公司法律关系具有很强的涉他性，公司机关的内部决策、内部各民事主体的意思自治，往往涉及公司外部当事人的利益。在审理公司纠纷案件过程中，要注意贯彻外观主义原则，在维护公司内部当事人约定的效力的同时，优先保护外部善意当事人的权利。在审理涉及到股东资格认定及其与外部第三人之间关系方面的有关纠纷案件时，要准确理解和适用公司法第三十二条的规定。在股东与公司之间的内部关系上，股东可以依据股东名册的记载向公司主张权利，公司亦可依据股东名册的记载识别股东，并仅向记载于股东名册的人履行诸如通知召开股东会、分配利润等义务。实际出资人与记载于股东名册的股东之间有关“名实出资”的约定，仅在定约人之间产生效力，一般不能对抗公司。在股东与公司之外的第三人之间的外部关系上，应当坚持外观主义原则，即使因未办理相关手续导致公司登记机关的登记与实际权利状况不一致，也应优先保护善意第三人因合理信赖公司登记机关的登记而作出的行为效力。（最高人民法院副院长奚晓明2007年5月30日在全国民商事审判工作会议上的讲话——充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障）

【以案说法20】赵某是M公司的股东，其出资占总股本的10%。2009年8月28日，赵某与许某签订股份转让协议，将所持M公司2%的股份转让给许某。2009年9月16日赵某向M公司的所有股东送达了股份转让通知书。在通知的期限内，无人购买转让的股份。2009年9月30日，许某要求赵某按约定办理转让股份的过户手续，但M公司以股权转让行为无效为由，拒绝协助办理过户手续。许某遂将赵某及M公司诉至法院。

法院认为，其他股东在通知购买的期限内，均无人愿意购买，应视为自愿放弃优先购买权并同意赵某对外转让。故许某已合法取得M公司2%的股份。赵某和M公司应将新股东姓名及出资情况记载于公司股东名册，协助许某到工商行政管理局办理受让股份的工商变更登记手续。

关联参见

《公司登记管理条例》第34条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第24-26条

第三十三条 股东查阅、复制权

股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

❑ 条文解读

《公司法》对股东行使知情权能否查阅公司会计原始凭证没有作出明确规定，但依照《会计法》的规定，会计账簿是根据会计原始凭证制作的，如果只允许股东查阅会计账簿而不能查阅原始凭证，股东无法将会计账簿与最真实的原始凭证相对比，很难获得充分、真实、全面的公司各项信息，则股东难以实现其查阅公司会计账簿的目的。但是，由于会计账簿涉及到公司的商业秘密和其他重要的信息，因此，公司法对股东查阅公司会计账簿设置了程序和目的上的限制。如，股东要查阅公司会计账簿必须提出书面请求，并说明目的，其查阅的范围应当限定在其正当目的对应的范围之内。此外，公司认为股东查阅会计账簿有不正当目的的，可以拒绝股东查阅。

❑ 应用

30．哪些情形可以认定为属于“不正当目的”？

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第8条的规定，有限责任公司有证据证明股东存在下列情形之一的，人民法院应当认定股东有公司法第33条第2款规定的“不正当目的”:（1）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外；（2）股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿，可能损害公司合法利益的；（3）股东在向公司提出查阅请求之日前的三年内，曾通过查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的；（4）股东有不正当目的的其他情形。

【以案说法21】海涛股份有限公司是一家发起设立的股份公司，公司章程规定每年6月1日召开股东大会年会。自2007年起，海涛公司陷入亏损境地。2008年5月，部分股东要求查阅财务账册被拒绝。2008年股东大会年会召开，公司又拒绝向股东公开财务会计报表。后经股东们强烈要求，公司才提供了一套财会报表，包括资产负债表和利润分配表。但公司提供的这些材料与送交工商部门、税务部门的并不一致，公司对此的解释是送交有关部门的会计报表是为应付检查的，股东们看到的才是真正的账册。

《公司法》规定，公司股东有权查阅公司的财务会计报告。公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告（根据相关法规，最迟应在次年的4月30日前制作完成并提交有关主体），股份有限公司的财务会计报告应在召开股东大会年会的20日以前，置备于本公司，供股东查阅。

关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第7-12条

第三十四条 分红权与优先认购权

股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

❑ 条文解读

[分红权]

股东作为公司的投资人，其投资的目的就是为了获得利润。公司的利润，在缴纳各种税款及依法提取法定公积金等之后的盈余，就是可以向股东分配的红利。股东应当按照实缴的出资比例分取红利。

所谓按照实缴的出资比例，是指按照股东实际已经缴纳的出资占公司注册资本总额的比例。但是，如果全体股东约定不按照出资比例分取红利的，则可以不按照股东的出资比例分取红利。这表明，公司如何向股东分配利润，决定权在股东，由股东根据具体情况作出决定。

❑ 应用

31．股东分红权纠纷？

股利分配请求权是股东获取投资回报的主要手段。股东分红权纠纷主要发生在有限责任公司中，因为有限责任公司的大股东可以薪水、奖金等形式获取收益，该利益可能与持股没有关系，而小股东因为被排挤到公司管理层之外而无法获得收益从而产生纠纷。股份有限公司的股东可以通过股份的交易将股份转让出去，从而可以避免收益受损。

当公司过分提取任意公积金或是以其他形式损害股东该项权利时，任何股东均可通过以下几种方式维护权益：1．以资本多数决滥用、股东会决议侵害其合法权益向法院提起撤销股东会决议的撤销之诉或者是确认股东会决议的无效之诉；2．向法院提起强制公司按照公司章程或者法律规定向其分配公司盈余的给付之诉。

32．优先认购权？

有限责任公司决定新增注册资本时，股东有权优先认缴公司新增资本。只有在股东不认缴时，方允许其他投资者认缴，成为公司新的股东。此外，对于股东优先认购权的解读还应注意以下几点：1．该规定只适用于有限责任公司。因为股份有限公司更多的体现资合性，股权分散，没有必要强调优先认缴权；2．该权利的行使有合理期限的限制。股东未在公司决议或是人民法院处理相关案件时限定的合理时间内行使该权利，超期主张该权利的法院不予支持。3．股东按其实缴出资比例而不是认缴出资比例行使优先认购权。4．全体股东可以通过协商一致全部或部分排除优先认购权的行使。

第三十五条 不得抽逃出资

公司成立后，股东不得抽逃出资。

❑ 条文解读

股东的出资，是公司设立并从事生产经营活动的物质基础。同时，公司一旦成立，股东的出资就成为公司的财产，即股东的出资形成有限责任公司的全部法人财产，是公司对外承担债务责任的保证。因此，股东在公司成立之后，不得抽逃出资，使公司财产减少。如果违反法律规定抽逃出资的，股东要承担相应的法律责任。

要求股东不得抽逃出资，目的是为了防止因股东抽逃出资而减少公司资本。但是并不排除股东通过法定的减资程序来注销股份，收回出资，或者终止公司，用清算的方式收回出资。如果股东想撤回在公司的投资，可以按照公司法允许的方式，实现出资的撤回，如股东将自己在公司的出资转让给其他股东，或者与其他股东协商并经股东会按照法律规定或者公司章程规定作出决议向股东以外的其他人转让出资等，在不减少公司注册资本的情况下，撤回自己在公司的投资。

❑ 应用

33．如何理解抽逃出资行为？

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（1）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（3）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（4）利用关联交易将出资转出；（5）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

关联参见

《公司法》第200条；《公司登记管理条例》第66条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第12、14条

第二节 组织机构

第三十六条 股东会的组成及地位

有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。

❑ 条文解读

股东会，是指依照《公司法》和公司章程的规定设立的，由全体股东共同组成的，对公司经营管理和各种涉及公司及股东利益的事项拥有最高决策权的机构。是股东在公司内部行使股东权的法定组织。

[不设股东会的特殊情形]

需要注意的是有几种特殊形式的有限责任公司不设股东会。如本法第61条的规定，一人公司不设股东会；第66条规定，国有独资公司不设股东会。依《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合营企业设董事会，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。

【以案说法22】2004年9月，Z公司经刘某发起成立，后该公司的股东变更为：朱某、李某、秦某、黄某、齐某、赵某六人。2007年10月6日，该公司召开股东会并形成决议，并经2/3以上有表决权的签字通过。后因董事长朱某未能履行股东会决议，其余股东将朱某告上法庭。五原告诉称，公司股东会决议以占股权比例74%的股东同意，符合公司法及公司章程，具有法律效力。但被告朱某作为董事长和总经理，非但拒绝履行股东会决议，而且百般阻挠公司正常工作，严重损害了公司和股东之利益，故请求法院判决被告履行股东会决议。

本案中，朱某作为董事长、总经理不履行股东会决议，没有尽到忠实履行职务的法定义务，所以法院应要求其履行股东会的生效决议。

第三十七条 股东会职权

股东会行使下列职权：

（一）决定公司的经营方针和投资计划；

（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（三）审议批准董事会的报告；

（四）审议批准监事会或者监事的报告；

（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（八）对发行公司债券作出决议；

（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（十）修改公司章程；

（十一）公司章程规定的其他职权。

对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

❑ 条文解读

股东会职权，可以归纳概括为几个方面的内容：1．投资经营决定权；2．人事决定权；3．重大事项审批权；4．重大事项决议权；5．公司章程修改权；6．其他职权。注意，本条在运用的过程中还需遵循其他法律的规定。比如第六项“审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案”，其决策仍应以遵循《公司法》的规定为前提，尤其是《公司法》第166条的规定。另外，第11项“公司章程规定的其他职权”，不能以公司章程的规定剥夺本法所规定的属于股东会之法定职权。

【以案说法23】甲、乙、丙原是T公司股东。公司章程规定：股东按所持股份享有收益分配权，公司解散时，按所持股份比例参加公司剩余财产的分配。2009年3月25日，公司召开股东会，就公司净资产转让等事项进行表决。三人对转让方案中“拍卖所得除支付处理资产期间费用和退还股本金外，全体股东均额作为安置费处理”提出异议，但股东会仍通过了同意公开拍卖转让公司净资产的决议。2009年6月25日，公司净资产以拍卖价580万元拍卖成交。后三人认为2009年3月25日的股东会决议侵害了其合法权益，违反《公司法》的有关规定。

本案中，股东会对公司净资产拍卖所得的分配进行决议既不属《公司法》第37条规定的法定职权范围，也不属章程职权范围，因此，应认定越权的股东会决议无效。

关联参见

《公司法》第166条

第三十八条 首次股东会会议

首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。

❑ 条文解读

首次股东会会议，是指有限责任公司第一次召开的有全体股东参加的会议。

“出资最多”，应当是指向公司实际缴付的出资最多，只认缴而没有实际缴纳的出资，不应当计算在内。

第三十九条 定期会议和临时会议

股东会会议分为定期会议和临时会议。

定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

❑ 条文解读

[定期会议]

所谓股东会的定期会议，是指按照公司章程规定在一定时期内必须召开的会议。定期会议应当依照公司章程的规定，按时召开。这就要求公司章程对定期股东会会议作出具体规定，比如是一年召开一次定期会议，或者一年召开两次定期会议等，并明确定期会议召开的时间，如每年年底或者年初等。

[临时会议]

所谓股东会的临时会议，是指公司章程中没有明确规定什么时间召开的一种不定期的会议。临时会议相对于定期会议，指在正常召开的定期会议之外，由于法定事项的出现而临时召开的会议。临时会议是一种因法定人员的提议而召开的会议。

第四十条 股东会会议的召集与主持

有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。

董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

❑ 条文解读

根据对本条的分析，股东会会议的召集和主持，按下列次序确定：第一，由董事会或者执行董事召集，董事长或者执行董事主持；第二，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职务的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；第三，监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持股东会会议。

【以案说法24】2006年11月，安某和杨某共同出资设立W公司，其中安某、杨某分别持有公司48%、52%的股权。安某为执行董事，杨某为监事，其职务任期为3年。2009年3月23日，杨某向安某邮寄临时股东会通知：W公司定于2009年3月25日召开临时股东会。W公司如期召开临时股东会，两股东均到场。杨某主持会议，临时股东会决议为：“从即日起免去安某执行董事及经理职务，暂由杨某管理公司一切业务。”杨某在会议记录上签字，安某没有签字。

本案中，杨某擅自自行召集了临时股东会并担任了该次临时股东会的主持人，其违反了公司法关于股东会召集和主持程序的强制性规定，因而，该次临时股东会所作出的决议安某是可以申请撤销的。

第四十一条 股东会会议的通知与记录

召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。

❑ 条文解读

[股东会会议记录]

会议记录是法律明确规定的要求，公司不得违反。股东会会议的召集人、主持人，应当对会议记录作出具体安排，指定专人进行记录。会议记录的内容，是所议事项的决议，即会议讨论的议题及其结论性意见。出席股东会会议的股东，需要在会议记录上签名。记录是股东为决议后果承担法律责任的证据，与会股东的签名就是对决议负责认可，未参加会议、拒绝签字或签字否定决议的股东，对股东会决议不负责任。

❑ 应用

34．采取在公司公告栏张贴公告的形式通知股东参加股东会会议是否适当？

股东会会议通知是股东得以参加股东会并行使其干预权的前提，公司通知股东参加股东大会的通知应为能够到达股东、为股东所知晓的实质意义通知。仅采取在公司公告栏张贴公告的形式进行通知，显然不能保证该公告能够有效到达全体股东，能够为全体股东所知晓，其只是走通知形式的程序性通知，而非实质意义通知。

第四十二条 股东的表决权

股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

❑ 条文解读

股东表决权，是指股东基于投资人的法律地位，依照公司法或者公司章程的规定，在股东会议上对公司重大经营决策事项实施影响，而表示自己同意、不同意或放弃发表意见的权利。

2005年《公司法》修改后允许公司章程可以对股东会会议表决权的行使方式作出变通性规定。

【以案说法25】2009年7月2日，G公司召开全体股东大会，决议在章程中增加新条款：股东会议决议按一个股东一票制表决产生。此后，G公司将修改后的公司章程交工商管理部门备案。后G公司的一个股东S公司以上述条款违法为由诉至法院要求确认上述条款无效。

法院认为，由原告等股东共同参加并通过的股东会决议及新的公司章程，是双方当事人真实意思表示，依法应予保护。我国《公司法》规定了股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但同时又规定公司章程可以作出特别规定。因此G公司修改后的公司章程中关于公司股东会议决议按一个股东一票制表决产生的规定并不违反《公司法》的规定，因此驳回了原告的诉讼请求。

第四十三条 股东会的议事方式和表决程序

股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

❑ 条文解读

所谓“议事方式”，是指公司股东会以什么方式就公司的重大问题进行讨论并作出决议。

所谓“表决程序”，是指公司股东会决定事项如何进行表决和表决时需要多少股东赞成，才能通过某一特定的决议。本条第2款对特定事项的表决程序作了规定，这是法定事项表决的特别规定，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。公司章程不得对此作出相反的规定。

❑ 应用

35．正确处理资本多数决原则和少数股东权的保护之间的关系？

少数股东利益的保护一直是公司诉讼的焦点问题。一方面，需要认识到，资本多数决原则是公司法的一项基本原则，是维持公司治理结构的正常运转所不可或缺的基础性制度，应当在案件审理过程中得到充分的贯彻。但是，当前公司诉讼也反映出存在大量的控股股东利用对公司的控制地位，滥用资本多数决原则侵害少数股东权利的现象。因此，在案件审理过程中，要注意在资本多数决原则和少数股东权保护之间寻求妥当的利益平衡，实现对资本多数决原则的遵守和少数股东权的保护并重。在审判实务中，要注意区分股东权的类型，正确选择保护方式。对于股东因其固有的、非经股东自身同意不可剥夺的权利，遭受控股股东侵害请求救济的，应予以支持：对属于资本多数决处分范围的股东权，要尊重公司多数股东的意志：对虽属资本多数决原则处分范围的股东权，但被控股股东滥用权利予以侵害的，要依照公司法第20条关于不得滥用权利的规定，保护少数股东的正当权益。（最高人民法院副院长奚晓明2007年5月30日在全国民商事审判工作会议上的讲话——充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障）

第四十四条 董事会的组成

有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。

两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

❑ 条文解读

董事会是由股东会选举产生的，由董事组成的行使经营管理和决策权的必设集体业务执行机关。

有限责任公司原则上应当设董事会，负责公司的经营管理活动。如果公司的股东人数较少或者规模较小，只设一名执行董事即可负责经营管理的，则可以不设董事会。

【以案说法26】2008年9月，市政府派工作组进驻市W纺织股份有限公司，指导改制工作。2009年6月6日，工作组主持召开股东会，唐某被选为董事长。7月，W公司经过改制成立M有限责任。工作组成员刘某主持召开M公司全体股东会，罢免了唐某的董事长职务，选举陆某为M公司董事长。唐某对市政府派出的工作组直接组织参与罢免、选举公司董事长的行为不服，遂诉至法院。法院认定市政府罢免唐某董事长职务以及选举陆某为董事长的具体行政行为违法。

市政府派出的工作组在企业完成改制后仍主持召开职工大会，罢免、选举董事长，该行为侵犯了企业的民主决策和经营自主权，从程序到实体均违法。

关联参见

《公司法》第146条

第四十五条 董事任期

董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

❑ 条文解读

在董事任期期满但未改选前或者辞职后但没有选出新的董事之前，原董事仍需履行董事义务，这是董事诚信义务的具体表现，相应的如果董事没有履行这一义务给公司造成损害的话，应当对公司负损害赔偿责任。

第四十六条 董事会职权

董事会对股东会负责，行使下列职权：

（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（二）执行股东会的决议；

（三）决定公司的经营计划和投资方案；

（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

（八）决定公司内部管理机构的设置；

（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

（十）制定公司的基本管理制度；

（十一）公司章程规定的其他职权。

❑ 条文解读

本条第1到第10项列举了董事会的法定职权，列举的目的就在于树立法人治理结构，所以不得以章程变更或以决议形式变更之，否则交易安全将难以保证。同时，第11项“公司章程规定的其他职权”，为董事会的权力增加弹性空间。公司可根据自身实际需要，在不同法律、法规抵触的情况下，在章程中规定“其他职权”。

第四十七条 董事会会议的召集与主持

董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

❑ 条文解读

半数以上董事主张召开董事会的，即使董事长或者副董事长持不同意见，董事会会议也能够召开起来，也能够保证董事会制度的运行。

【以案说法27】Y公司连续3年亏损，其董事长龚某在长达2年的时间内没有召集过一次董事会。该公司中的5名董事（董事会共7名，其中董事长一名，副董事长一名）联名要求立即召开董事会遭拒绝。后又要求副董事长张某召开董事会，但张某不愿得罪龚某，也拒绝召开。因此这5名股东共同推举董事周某召集和主持了董事会，形成决议，停止了一些亏损的经营项目，改变了营销方略和投资方向。

本案中，在董事长龚某拒不召开董事会的情况下，应由副董事长召集，在张某也拒绝召集的情况下，半数以上的董事共同推举周某召集和主持是符合公司法规定的。

第四十八条 董事会的议事方式和表决程序

董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事会决议的表决，实行一人一票。

❑ 条文解读

董事会决议实行一人一票制，明确了董事会是一个集体行使职权的公司内部机构，而不是一个由董事长或者副董事长个人负责的机构，每个董事可以各负其责，但由董事会整体对股东会负责。

第四十九条 经理的设置与职权

有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；

（三）拟订公司内部管理机构设置方案；

（四）拟订公司的基本管理制度；

（五）制定公司的具体规章；

（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；

（八）董事会授予的其他职权。

公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

经理列席董事会会议。

❑ 条文解读

本条的规定使得经理的设置更加灵活，公司可根据自身的经营情况设立，其职权范围可小于也可大于本条所列举的范围，如果范围小于本法的规定，则需要通过公司章程明确予以排除；如果要赋予经理更多的职权，则不仅可以在章程中规定，董事会的授权也可以。

第五十条 执行董事

股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。

执行董事的职权由公司章程规定。

❑ 条文解读

执行董事法律地位与董事会相同，是公司的执行机关和业务决策机关，对股东会负责。设立执行董事需要通过章程的方式确定，执行董事的职权也应该在公司的章程中规定，当然在章程中没有规定的情况下，可以参照本法有关董事会职权的相关规定。同时注意，执行董事不当然成为公司的法定代表人，如欲设执行董事为法定代表人，应通过章程加以规定。

关联参见

《公司法》第46条

第五十一条 监事会的设立与组成

有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

❑ 条文解读

监事会，是依照法律规定和公司章程规定，代表公司股东和职工对公司董事会、执行董事和经理依法履职情况进行监督的机关。

第五十二条 监事任期

监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。

监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

第五十三条 监事会或监事的职权（一）

监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：

（一）检查公司财务；

（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

（五）向股东会会议提出提案；

（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

（七）公司章程规定的其他职权。

❑ 条文解读

监事在行使职权的过程中，需结合《公司法》中其余条款的规定来判断董事、高级管理人员是否违反其自身的义务，是否损害了公司的利益。需要注意的一点，上述职权在存在监事会的情况下，以监事会整体的名义行使，而不能由单个的监事行使，只有在没有监事会的情况下，才由监事行使。

【以案说法28】许某为深圳市X房地产开发有限公司的监事。2009年9月29日，许某书面通知X公司要求其提供财务资料进行检查，但遭拒绝。10月15日，许某再次要求X公司提供财务资料又被拒绝。许某遂向人民法院起诉，请求判令X公司提供全部财务资料。人民法院经审理认为，监事由股东会选举产生，依法对公司的业务和财务资料享有监督检查权。原告作为被告公司的监事，自然有权行使检查权，而被告拒绝原告检查公司财务，有悖于法律规定，要求被告在判决发生法律效力之日起5日内将公司的财务资料交给原告检查。

第五十四条 监事会或监事的职权（二）

监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。

监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。

❑ 条文解读

本条强化了监事会的监督职能。监事在调查权的行使过程中需要注意：监事会或者监事在行使这项权利的时候应尽量不影响公司正常的生产经营，并且对其中涉及到的关系公司利益的信息，特别是商业秘密负有保密的义务。公司的董事、高级管理人员等应对此予以积极的配合，其不配合或者阻挠的行为，可以据此认为其行为是违法的。监事会或者监事可以向股东会建议罢免其职务，或者就由于其阻挠行为给公司带来的损失主张赔偿损失。

第五十五条 监事的会议制度

监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

监事会决议应当经半数以上监事通过。

监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

❑ 条文解读

监事会会议有两种，一是定期会议，二是临时会议。监事会的定期会议，是指依照法律规定，每年度至少召开一次的会议。监事会的定期会议，应当由公司章程作出规定，按时召开。监事会的临时会议，是指公司章程中没有明确规定什么时间召开的一种不定期的会议。

第五十六条 监事职责所需费用的承担

监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。

❑ 条文解读

需要注意的是，公司给予保障的是监事会或者监事在行使职权过程中所必需的费用。非在行使职权过程中产生的费用，或者是在行使职权的过程中产生的并非必要的费用，公司无负担义务。至于“所必需的费用”究竟包括哪些具体项目，可由公司章程作出规定。

第三节 一人有限责任公司的特别规定

第五十七条 一人公司的概念

一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。

本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。

❑ 条文解读

[一人公司与个人独资企业的区别]

一人有限责任公司是有限责任公司的一种特殊表现形式，但其又不同于个人独资企业：

（1）法律性质不同。一人有限责任公司需要原则满足公司法为股权多元化的公司设置的公司资本制度、公司财务会计审计制度以及公司治理制度，而个人独资企业只适用《中华人民共和国个人独资企业法》，受该法的调整和约束。

（2）承担的民事责任能力不同。一人有限责任公司是独立的企业法人，具有完全的民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力，是有限责任公司中的特殊类型；而后者则不是独立的企业法人，不能以其财产独立承担民事责任，而是投资者以个人财产对企业债务承担无限责任。

（3）承担的税收义务有所不同。一人有限责任公司及其股东须分别就其公司所得和股东股利分别缴纳法人所得税和个人所得税，而个人独资企业自身不缴纳法人所得税，只待投资者取得投资回报时缴纳个人所得税。

【以案说法29】2009年5月8日，一人有限责任公司G公司成立，法定代表人为葛某。2009年7月21日，葛某与董某、冯某、赵某订立协议书，约定三人出资加入G公司。随后，董某、冯某和赵某分别向该公司缴纳了现金32万元。但协议书未向工商部门登记备案，也没有对该公司的性质与注册资本等事项进行变更登记。

2009年10月8日，G公司向法院提起诉讼，要求确认董某、冯某、赵某三人为公司的股东。法院经审理驳回G公司的诉讼请求。理由是，虽然订立了投资协议，但该协议仅仅是一种合同关系，未得到工商部门的确认，更未进行相应的变更登记，G公司的性质仍为一人有限责任公司。

第五十八条 一人公司的特殊要求

一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

❑ 条文解读

本条主要是对一人公司再投资的限制。具体分为两点：一是一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，不能投资设立第二个，二是，由一个自然人投资设立的一人有限责任公司不能再作为股东投资设立一人有限责任公司。但此一限制仅适用于自然人，不适用于法人。即，一个法人可以投资设立两个或两个以上的一人有限责任公司，由一个法人设立的一人有限责任公司可以再投资设立一人有限责任公司，成为一人有限责任公司的股东。

第五十九条 一人公司的登记注意事项

一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。

❑ 条文解读

本条规定性质上属于广义上的公司信息披露制度，主要是为解决市场交易中双方主体信息不对称的问题。在社会经济生活中，出于降低风险的需要，无论洽谈业务、签订合同、还是法律诉讼，对方都希望能够知悉一人有限责任公司的股东及出资情况。

第六十条 一人公司的章程

一人有限责任公司章程由股东制定。

❑ 条文解读

根据本法的有关规定，有限责任公司的公司章程由全体股东共同制定；股份有限公司的公司章程主要由发起人制定。相对于一人有限责任公司而言，虽然只有一个股东，但是公司章程的内容与其他有限责任公司应当基本一致，而且股东还应当在公司章程上签名盖章。

第六十一条 一人公司的股东决议

一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十七条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。

❑ 条文解读

一人有限责任公司也应以书面形式记载其运营状况，单一股东的决议，应以书面形式记录。

关联参见

《公司法》第37条

第六十二条 一人公司的财会报告

一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。

关联参见

《会计法》

第六十三条 一人公司的债务承担

一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

❑ 条文解读

从法律上承认一人有限责任公司的原因之一在于，使一人有限责任公司股东可以在无合作伙伴的情况下组建公司，利用公司独立人格将唯一股东之财产与公司财产相分离，该股东在享受有限责任的前提下，便利地实施商业行为，即使经营失败，也不会危及股东在公司之外的财产。因此，本法要求股东的财产应当与公司的财产相分离，且产权清晰，这样双方的权责明确，既利于市场经济的稳健发展，也有利于相对债权人利益的保障。当然，考虑到实际生活中，许多一人有限公司的股东与公司财产无法分清的事实，为了保障公司债权人的利益，防止公司股东以此逃避债务，本条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

这里的“连带责任”，是指两个以上的债务人，共同负责履行清偿同一债务的行为。债权人有权要求负连带债务的人中的全体、部分或任何一个人清偿全部或部分债务。负有连带责任的每一个债务人，都负有清偿全部责任的义务。履行了义务的人，有权要求其他负有连带责任的人偿付他应承担的份额。债务人的连带责任，使债权人的权益得到保障，它是保证债务履行的一种手段。

【以案说法30】 F公司为E公司的全资子公司。2009年4月，F公司与W公司签订了一份布料买卖合同，约定由W公司向F公司供应100吨布料，货款总额36万元。W公司依约履行了供货义务，F公司只支付了10万元货款，此后一直拖欠余款。2009年12月，W公司以F公司未支付货款为由诉至法院，要求F公司支付余款及预期违约金，并以母子公司财产混同为由，要求E公司对上述债务承担连带责任。E公司辩称，F公司是有限责任公司，而其只是F公司的股东，股东以出资额为限对公司承担责任，故不应对F公司的债务承担责任。

法院认为，依照《公司法》规定，F公司提供的验资报告、公司章程只能证明E公司适当履行了向F公司的出资义务，但无法证明两公司的财产相互独立。故E公司应对F公司的债务承担连带责任。据此，法院判决支持了W公司的诉讼请求。

第四节 国有独资公司的特别规定

第六十四条 国有独资公司的概念

国有独资公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。

本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。

❑ 条文解读

国有独资公司是我国法律所确认的一种特殊形态的有限责任公司形式，其设立条件和程序除本节有特别规定外，与一般的有限责任公司大体相同，所不同的主要是股东的人数以及公司章程的制定。与一般意义上的有限责任公司相比较，国有独资公司具有以下特征：（1）公司股东的单一性。国有独资公司的股东仅有一人。（2）单一股东的特定性。国有独资公司的股东只能是国家并由国有资产监督管理机构履行出资人职责。

由于国有独资公司是有限责任公司的一种特殊形式，其组织机构的设置与一般的有限责任公司有所不同：（1）国有独资公司不设股东会，因为国有独资公司的股东只有一人即国家；须设立董事会，并且由国有资产监督管理机构和职工代表共同组成。（2）设立经理，实行聘任制，由董事会聘任和解聘，但经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。（3）国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

关联参见

《中华人民共和国企业国有资产法》

第六十五条 国有独资公司的章程

国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。

❑ 条文解读

国有独资公司虽然公司章程的内容与其他有限责任公司大致相同，但是最关键的区别在于章程的订立程序有所不同。其订立的程序有两种方式：一是由国有资产监督管理机构亲自制定，包括组织自己的技术力量制定、委托其他单位制定；二是由董事会制订并报国有资产监督管理机构批准，即首先由董事会自行制定，然后报经国有资产监督管理机构审查批准。

第六十六条 国有独资公司股东权的行使

国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

前款所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。

❑ 条文解读

在国有独资公司中，一般有限责任公司的股东会的职权被分解为两个部分：一部分由国有资产监督管理机构行使；另一部分由国有资产监督管理机构授权公司的常设执行机构董事会行使。国有资产监督管理机构与国有独资公司的职权划分中，在公司中的一般性问题由董事会行使职权加以决定和批准，重大问题由国有资产监督管理机构行使。实践中，一些与董事有利害关系或董事会无法行使的职权也要由国有资产监督管理机构来行使。这些职权主要有：（1）决定董事、监事的报酬事项；（2）委派和更换由股东出任的监事；（3）审议批准董事会的报告；（4）审议批准监事会或监事的报告；（5）对股东向股东以外的人转让出资作出决议等。

第六十七条 国有独资公司的董事会

国有独资公司设董事会，依照本法第四十六条、第六十六条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。

董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

❑ 条文解读

董事会的成员主要来源于以下两方面：一是公司董事会成员由国有资产监督管理机构委派。二是由公司职工代表大会选举产生。

第六十八条 国有独资公司的经理

国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第四十九条规定行使职权。

经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。

❑ 条文解读

与其他有限责任公司不同，国有独资公司必须设经理一职，它是公司董事会的助理机关，经理的聘任或者解聘由董事会决定。

第六十九条 国有独资公司高层人员的兼职禁止

国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

❑ 条文解读

国有独资公司高层人员兼职禁止与董事、经理的竞业禁止义务不同。竞业禁止义务是要求董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，如果不发生与其所任职公司竞业之情形，且所从事的活动并不损害本公司的利益，法律并不限制一般公司的董事、经理对他公司职务的兼任。而国有独资公司高层人员兼职禁止则不论兼职是否存在竞业禁止的事由，也不问兼职是否损害本公司利益，原则上对兼职予以禁止，除非经国有资产监督管理机构同意。由此可见，对于国有公司高层人员的兼职，兼职禁止较之竞业禁止的规定更为严格，适用的范围更广泛。

第七十条 国有独资公司的监事会

国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。

监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。

监事会行使本法第五十三条第（一）项至第（三）项规定的职权和国务院规定的其他职权。

关联参见

《国有企业监事会暂行条例》

第三章 有限责任公司的股权转让

【本章说明】本章是关于有限责任公司股权转让的限制条件、程序以及保障方面的规定。具体包括股权转让条件、优先购买权、股权转让的变更登记、异议股东股权收购请求权、股东资格的继承。公司法将股权转让区分为在公司内部转让、向公司外部进行转让和人民法院依照法律规定的强制执行程序进行转让，适用时应注意对不同的转让方式所作的限制不同。

第七十一条 股权转让

有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

❑ 条文解读

[股权内部转让]

有限责任公司的股东向该公司的其他股东转让其全部股权，其后果是股东人数减少，并且股东间的出资比例发生变化；向公司的其他股东转让其部分股权，其后果是股东间的出资比例发生变化。因此，公司的股东之间无论是转让全部股权，还是转让部分股权，都不会有新股东的产生，其他股东已有的伙伴关系不会受到影响，也就没有必要对这种转让进行限制。为此，本条并没有对股权的转让作出任何限制性的规定。

[股权外部转让]

股东向股东以外的人转让股权，会发生新股东进入公司的情况，而新股东与其他股东之间并不一定存在相互信任的关系。为了维持有限责任公司的人合因素，本条规定除转让股东以外的其他股东中，有超过一半的股东同意，股东才能向股东以外的人转让股权。

❑ 应用

36．《公司法司法解释（四）》对规范股东优先购买权的行使和损害救济作了哪些规定？

公司法关于股东优先购买权的行使通知、行使方式、行使期限、损害救济等没有具体规定。为此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》作了以下细化规定：（1）细化了行使股东优先购买权的程序规则。比如规定转让股东应当以书面或者其他能够确认收悉的合理方式，将转让股权的同等条件通知其他股东；股东优先购买权的行使期限，应当按照章程规定期限、转让股东通知期限和30日最低期限的先后顺序确定；判断“同等条件”应当考虑的主要因素，包括转让股权的数量、价格、支付方式及期限，等等。（2）明确了股东优先购买权的行使边界和损害救济制度。股东优先购买权制度的立法宗旨，在于维护公司股东的人合性利益，而非保障其他股东取得转让股权。据此，该解释第20条规定，有限责任公司的转让股东在其他股东主张优先购买后又不同意转让的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，亦即其他股东不具有强制缔约的权利。同时，为了防止转让股东恶意利用该规则，损害股东优先购买权，该解释第21条明确规定，转让股东未就股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权的，其他股东有权要求以实际转让的同等条件优先购买该股权。但为了维护交易秩序和公司稳定经营，解释（四）对股东优先购买权被侵害后，股东行使相关权利的期限做了适当限制。（3）解决了关于损害股东优先购买权的股权转让合同效力的实践争议。对此类合同的效力，公司法并无特别规定，不应仅仅因为损害股东优先购买权认定合同无效、撤销合同，而应当严格依照合同法规定进行认定。正是基于此类合同原则上有效，因此人民法院支持其他股东行使优先购买权的，股东以外的受让人可以请求转让股东依法承担相应合同责任。

【以案说法31】李某与李某某系父子关系。两人于2009年8月依法设立A有限责任公司，注册资本10万元，其中李某出资8万元，李某某出资2万元。李某某与陆某于2009年4月结婚，于同年11月30日协议离婚。两人在离婚协议书中约定陆某分得A公司10%的股份。现李某以侵犯其优先购买权为由，要求法院确认两人离婚协议书中处理A公司10%股权的约定无效。

法院认为，依据《公司法》第71条的规定，在李某积极主张优先购买权的情况下，离婚协议书中处理A公司10%股权的约定违反了该条规定。李某的诉讼请求，于法有据，证据充分。判决确认李某某与陆某签订的离婚协议书中关于“女方分得A公司10%股份”的约定无效。

关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第18条；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第16-22条

第七十二条 优先购买权

人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

❑ 条文解读

人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权，是指人民法院依照民事诉讼法等法律规定的执行程序，强制执行生效的法律文书时，以拍卖、变卖或其他方式转让有限责任公司股东的股权。

需要注意的地方是，本条中权利行使的期限和第71条中权利行使的期限是不一样的，其主要目的是为了尽快结束司法程序，防止拖延。

❑ 应用

37．如何界定优先购买权中的“同等条件”？

关于强制执行过程中的同等条件下优先购买权的“同等条件”应如何界定的问题，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》是处理股权司法拍卖程序中优先购买权保护问题的基本依据。根据该规定第16条第1款，拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。由此可知，在股权司法拍卖程序中优先购买权人采取了类似跟价法的方式，即优先购买权人直接作为竞拍人参与股权竞拍，竞价高者拍得股权。值得注意的是，实践中可能会出现多个优先购买权人参与股权司法拍卖程序的情形，根据上述规定第16条第2款，对顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的情形，以抽签方式决定买受人。

38．优先购买权的期限？

优先购买权作为一种附有停止条件的形成权，权利人仅凭单方意思表示即足以影响民事法律关系的变动，所以应当对其做一定的时间限制，防止权力滥用。公司法第72条规定了“其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权”为优先购买权期限的具体表现。

【以案说法32】2001年3月，M厂与另外三公司共同投资设立了Z公司。M厂出资占Z公司股份的20%。2008年12月，M厂被法院宣布破产。2009年9月14日，M厂破产财产经公开拍卖，并对外发布了拍卖公告，J公司竞买成交，整体收购M厂的破产财产，包括M厂在Z公司20%的股权。J公司出资购买M厂破产财产后，即与Z公司交涉承继M厂的股东地位与权益。但Z公司认为，Z公司的其他股东享有优先购买权，故不承认J公司股东地位。后J公司诉至法院，要求确认其股东资格。

法院认为，法院破产拍卖程序是依法进行的并对外发布了拍卖公告，Z公司及其他股东对拍卖事宜应当知晓。现Z公司无证据证明在拍卖过程中公司其他股东提出了优先竞买M厂股权的请求，故Z公司的诉讼主张不能成立。

第七十三条 股权转让的变更记载

依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

❑ 条文解读

无论是股东自愿转让其股权，还是人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权，在股权依法被转让以后，公司还应当履行法定的手续，使股权转让的结果在有关的文件中得到明确的记载。

由于因股权转让而修改公司章程，仅是记载股权变化的后果，无需股东对此表示同意或者不同意，所以，本条规定，对公司章程中有关股东及其出资额的修改，不需要再由股东会表决。

关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第27条

第七十四条 异议股东股权收购请求权

有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

❑ 条文解读

[异议股东股权收购请求权的含义]

异议股东股权收购请求权是指股东大会就合并、分立、转让主要财产、分配等重大事项进行表决时，如果有股东表示明确的反对，而该事项仍然通过时，则持反对意见的股东有权要求公司以公平的价格收购其所持有的公司股份。

异议股东股权收购请求权为中小股东的退出打开了救济之门，从而避免了大股东独自操作，决定公司的重大事项而损害小股东的利益。

[异议股东股权收购请求权的行使期限]

《公司法》第74条第2款规定了异议股东提起诉讼的期限，该处的90日起诉时间类似于除斥期间，不适用诉讼时效的中断、中止或延长的规定。

【以案说法33】M公司是由4个股东投资设立的有限责任公司。王某拥有公司绝对多数的股票，且为董事长。M公司的效益非常好。王某为了进一步扩大生产，不顾其他人的反对，通过董事会制定公司利润分配方案，以致公司连续7年都没有发放红利。故其余3人起诉，要求法院强制公司发放红利。

公司利润分配方案属于股东会的职权范围，本案中，在公司章程没有对M公司的股东会的表决程序作其他规定的情况下，王某因其拥有公司绝对多数的股票，通过股东会决议同意不发放红利的做法是合法的，法院无权强制公司发放。但公司7年不发放红利，使得其余股东加入公司的目的难以实现，故可以请求公司以合理的价格购买其股权。

关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第3条

第七十五条 股东资格的继承

自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

❑ 条文解读

依照我国《继承法》的规定，自然人股东死亡后，其遗留的个人合法财产依法由他人继承。股东的出资额是股东的个人合法财产，也将依照继承法的规定，由他人依法继承。但是，继承法规定的继承，仅限于财产权的范围，继承法对于具有人身专属性的身份关系，并没有作出规定。为此，本条对股东资格的继承作出了专门的规定。

【以案说法34】陈某之夫李某生前系H公司股东。2009年2月28日李某死亡，留有遗嘱：其在H公司的股权由陈某继承。2009年8月陈某曾多次致函H公司董事会，要求H公司办理李某股权继承的工商变更登记手续，H公司未予回复。9月，陈某遂以李某的股权依法可以继承为由诉至法院，请求判令H公司立即办理工商变更登记手续。

法院认为，按照《公司法》第75条的规定，H公司的章程并未对股东资格的继承作禁止性规定，故陈某依据李某的遗嘱要求H公司办理股东变更登记手续的诉讼请求符合法律规定，应予支持。遂判令H公司立即办理工商变更登记手续。

第四章 股份有限公司的设立和组织机构

【本章说明】本章规定了股份有限公司的设立和组织机构。股份有限公司的设立中包括发起人的条件、义务、责任，对于出资的要求，对于公司章程的要求，设立的方式与程序等。适用时区别发起设立与募集设立在设立条件和设立程序上的不同。本章对上市公司的独立董事、董事会秘书、特别事项决议权、关联关系董事表决回避制度等作出了特别规定。

第一节 设立

第七十六条 股份有限公司的设立条件

设立股份有限公司，应当具备下列条件：

（一）发起人符合法定人数；

（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；

（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；

（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；

（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；

（六）有公司住所。

❑ 条文解读

由于本条是关于股份公司设立条件的一般规定，因此需要联系本法以及其他法律、行政法规的相关条文来理解和运用。尤其是设立证券公司、商业银行等特殊形态的股份有限公司的，还必须满足相关法律的特殊规定。

第七十七条 股份公司设立方式

股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。

募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

❑ 条文解读

[发起设立]

以发起设立的方式设立股份有限公司的，在设立时其股份全部由该公司的发起人认购，而不向发起人之外的任何社会公众发行股份。由于没有向社会公众公开募集股份，所以，以发起设立方式设立的股份有限公司，在其发行新股之前，其全部股份都由发起人持有，公司的全部股东都是设立公司的发起人。

发起设立不向社会公开募集股份，因此，以发起设立的方式设立股份有限公司比较简便，只要发起人认足了股份就可以向公司登记机关申请设立登记，但它要求各个发起人有比较雄厚的资金，仅发起人就能够认购公司应发行的全部股份。

[募集设立]

以募集设立方式设立股份有限公司的，在公司设立时，认购公司应发行股份的人不仅有发起人，而且还有发起人以外的人。以募集设立方式设立股份有限公司，发起人只需投入较少的资金，就能够从社会上聚集到较多的资金，从而使公司能够迅速聚集到较大的资本额。但是，由于募集设立涉及到发起人以外的人，所以，法律对募集设立规定了较为严格的程序，以保护广大投资者的利益，保证正常的经济秩序。

第七十八条 发起人的限制

设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

❑ 条文解读

发起人在中国境内有住所，就中国公民而言，是指公民以其户籍所在地为居住地或者其经常居住地在中国境内；就外国公民而言，是指其经常居住地在中国境内；就法人而言，是指其主要办事机构所在地在中国境内。

【以案说法35】A、B、C、D、E、F共6家公司拟募集设立一股份有限公司。其中，A、B是中国公司，C、D是中外合资公司，E、F是外国公司。发起人成立了筹委会，租赁了办公楼，并购买办公家具。起草了章程、招股说明书。根据公司法第79条规定，A、B是中国公司，其住所地肯定在中国。C、D是中外合资公司，其住所地必须在中国境内。尽管E、F是外国公司，但至少有半数以上的发起人住所地在中国境内，所以身份合法。

关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第1条

第七十九条 发起人的义务

股份有限公司发起人承担公司筹办事务。

发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

❑ 条文解读

本条是强制性规范。首先，明确规定了发起人承担公司筹办事务的义务。公司的筹办是公司设立完成的重要前提。公司的筹办事务包括材料的准备、申请文件的提交、召集主持召开创立大会等程序性事务。其次，发起人签订发起人协议的规定突出了发起人协议在公司设立过程中的重要地位，此协议的内容除符合本法的相关规定外，还需注意它同时受到《合同法》等相关法律的规范。

[发起人与设立中公司的关系]

设立中的公司尚无法人资格，为合伙性质，发起人此时代表设立中的公司为法律行为。公司成立后发起人的行为责任由公司继承；公司未成立的，则按发起人是否有过错由发起人承担个人责任，或所有发起人承担连带责任。

第八十条 注册资本

股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。

股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

❑ 条文解读

本条对采取发起设立方式设立与募集方式设立的股份有限公司的注册资本，作了不同的规定。采取发起设立方式设立的股份有限公司的注册资本，是指公司全体发起人同意购买并且在公司登记机关依法登记的股本的全部数额。采取募集设立方式设立的股份有限公司的注册资本，为在公司登记机关登记的实收股本总额。即公司的注册资本为公司实际收到作为公司股本的财产总额，已由股东认购但实际并未缴纳的部分，不得计入公司的注册资本额中。

需要注意的是，2013年公司法删去了最低注册资本的要求。

关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第22条

第八十一条 公司章程

股份有限公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所；

（二）公司经营范围；

（三）公司设立方式；

（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；

（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；

（六）董事会的组成、职权和议事规则；

（七）公司法定代表人；

（八）监事会的组成、职权和议事规则；

（九）公司利润分配办法；

（十）公司的解散事由与清算办法；

（十一）公司的通知和公告办法；

（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。

❑ 条文解读

公司章程，是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，也是公司必备的规定公司组织及活动基本规则的书面文件。其实公司对外的信用证明，也是公司对内的管理依据。

第八十二条 出资方式

发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。

关联参见

《公司法》第27条；《公司登记管理条例》第14条

第八十三条 发起设立的程序

以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

❑ 条文解读

[发起设立的程序]

根据本条规定，以发起设立方式设立股份有限公司的程序为：（1）发起人书面认足公司章程规定其认购的股份；（2）缴纳出资；（3）选举董事会和监事会；（4）申请设立登记。

【以案说法36】2008年9月10日，孔某成立V公司。其生产的保健品已在国内销售。但是需要大量资金扩大生产，故孔某于2009年7月25日与甲公司、乙公司签订了合营协议书，约定：三方联合出资设立医药股份公司，约定各方的违约责任。在筹建过程中，最终因甲、乙公司出资不到位，约定的资本没有筹足而设立失败。于是孔某以甲公司、乙公司违约并给其造成严重损失为由诉至法院，要求甲公司、乙公司支付违约金并赔偿经济损失，解除合作关系。

法院认为，根据我国《公司法》第83条的规定，虽然该医药公司未成立，但设立人之间成立公司的协议应为有效。乙公司和甲公司未能履行合同，应当承担违约责任，故被告应对孔某的损失承担责任。据此，法院判决支持了孔某的诉讼请求。

第八十四条 募集设立的发起人认购股份

以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

❑ 条文解读

应当注意的是，发起人认购的股份是指所有发起人认购股份的总额，而不是某一个发起人认购的股份。在设立公司时，即使某一个或者某几个发起人认购的股份很少，但如果其他发起人认购的股份很多，所有发起人认购的股份总数达到了公司股份总数的35%，就符合了对募集设立股份有限公司的发起人认购股份的要求。

第八十五条 募集股份的公告和认股书

发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十六条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。

❑ 条文解读

认股书是发起人向社会公众发出的要约，认股人填写认股书是一种承诺的行为，因此，认股书经认股人填写并签名盖章后，就成为一项合同，作为当事人的发起人和认股人都应当履行。这就意味着发起人有义务使认股人能够购买其所认购的股份，认股人有义务按照所认购股数缴纳股款。如果认股人没有按照所认购股数足额缴纳股款，就应当依法承担相应的违约责任。

第八十六条 招股说明书

招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：

（一）发起人认购的股份数；

（二）每股的票面金额和发行价格；

（三）无记名股票的发行总数；

（四）募集资金的用途；

（五）认股人的权利、义务；

（六）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。

❑ 条文解读

招股说明书是指专门表达募集股份的意思并载明有关信息的书面文件，是股票公开发行的最基本法律文件。所有公开发行股票的公司必须向证监会报送招股说明书。关于招股说明书的性质，认定为要约邀请较为恰当。

第八十七条 股票承销

发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。

❑ 条文解读

股票承销，是指证券公司在规定的期限内将发行人发行的股票销售出去，承销的证券公司按照约定收取一定的报酬的行为。

[代销]

证券承销业务采取代销或者包销方式。证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。

[包销]

证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。

关联参见

《证券法》第28-33条；《证券发行与承销管理办法》

第八十八条 代收股款

发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。

代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

❑ 条文解读

代收股款的银行与发起人签订的代收股款的协议，是代收股款的银行与发起人之间设立民事权利义务关系的合同，对此合同，双方都应当按照约定全面履行自己的义务。

第八十九条 验资及创立大会的召开

发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。

发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

❑ 条文解读

创立大会是指在股份有限公司成立之前，由全体发起人、认股人参加、决定是否设立公司并决定公司设立过程中以及公司成立之后的重大事项的会议。它是在公司成立前的决议机关，行使与股东大会类似的职权。

本条规定了公司创立大会的召开期限和组成人员，并不意味着在召开创立大会时，所有的认股人都必须出席创立大会。也就是说，只要符合法律规定的条件，即使有的认股人没有出席，创立大会也是有效的。

【以案说法37】I股份有限公司的发起人在招股说明书中承诺：自2009年3月1日起至2009年5月1日止，首批向社会公开募集资金5000万元后，召开公司创立大会。但是在按期募足资金后，拖延至2009年6月5日仍未发出召开公司创立大会的通知。股东要求发起人按所认购的股金加算银行利息予以返还。但发起人认为，公司按期募足了股份，目前正在积极筹备召开公司创立大会。股东的要求不仅有违股金不可抽回的法律规定，而且这一行为将直接导致公司不能成立，故不同意股东的要求。双方几经协商未达成一致，股东遂诉至人民法院。经审理，法院判决I公司的发起人按股东所缴股款加算银行利息在判决生效后10日内予以一次性退还，并承担本案诉讼费。

第九十条 创立大会的职权

发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。

创立大会行使下列职权：

（一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；

（二）通过公司章程；

（三）选举董事会成员；

（四）选举监事会成员；

（五）对公司的设立费用进行审核；

（六）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；

（七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

❑ 条文解读

创立大会依法召开后，所有出席会议的发起人、认股人，应当按照所持每一股份有一表决权的原则，对法定的事项进行表决。凡创立大会上表决的事项，必须经出席会议的认股人所持表决权的超过半数以上的表决权通过，方为有效，具有法律约束力。

第九十一条 不得任意抽回股本

发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

❑ 条文解读

资本确定、资本维持及资本不变是公司资本制度的三项基本原则。资本是公司运营的基础，也是公司承担法律责任的基础，因而发起人、认股人应确保公司的资本维持，在缴纳股款或交付抵作股款的出资后，不得随意抽回股本。

第九十二条 申请设立登记

董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：

（一）公司登记申请书；

（二）创立大会的会议记录；

（三）公司章程；

（四）验资证明；

（五）法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；

（六）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；

（七）公司住所证明。

以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

❑ 条文解读

申请设立登记的主体是董事会。由于董事会是公司的业务执行机关，所以，在创立大会选举董事会成员组成董事会以后，董事会就应当负责向公司登记机关申请设立登记，以使公司最终成立。

第九十三条 出资不足的补充

股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。

股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

❑ 条文解读

股份有限公司成立后，无论是发起人未按照公司章程的规定缴足出资，还是发现发起人交付作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额，其他发起人都承担连带责任。公司既可以要求出资不符合公司章程规定的发起人缴足或者补足差额，也可以要求其他任何一个或者几个发起人缴足或者补足差额，被要求的发起人不得拒绝。当然，被要求的发起人在缴足或者补足差额后，有权向出资不符合公司章程规定的发起人追偿。

关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第6条

第九十四条 发起人的责任

股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

❑ 条文解读

设立行为所产生的债务是指发起人为了设立公司、在筹办公司设立事务过程中对他人所负的债务。设立行为所产生的费用是指发起人为了设立公司、在筹办公司设立事务过程中支付的各种费用，如公司章程及招股说明书、认股书的制作费；有关的通知和公告的费用；雇用必要人员的工资、房屋的租赁费等。公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，债权人、收取费用的人可以要求发起人中的任何一个人或者几个人予以清偿、缴付、返还，被要求的发起人不得拒绝。

❑ 应用

39．发起人以自己的名义实施的行为的责任归属？

发起人以自己名义为设立中的公司实施行为时的责任在公司法中没有明确规定。司法实践中按照合同法的一般原理，由发起人自己承担责任，公司成立后予以追认的方可对公司具有约束力，但公司能否取代发起人的责任还需合同相对人的意思表示，以保障合同相对人的权利。

关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第2-5条

第九十五条 公司性质的变更

有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。

❑ 条文解读

有限责任公司变更为股份有限公司以后，其资产就成为股份有限公司的资产，有限责任公司的原股东也因此而持有由有限责任公司的资产折合成的股份。由于有限责任公司在其运营过程中，既会有资产，也会有负债，所以，有限责任公司的资产，在计入股份有限公司实际收到的股本总额时，不应当是其资产总额或者高于其净资产额的数额。

关联参见

《公司登记管理条例》第33条

第九十六条 重要资料的置备

股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。

第九十七条 股东的查阅、建议和质询权

股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。

❑ 条文解读

[股东名册]

股东名册，是指由公司置备的，记载股东个人信息和股权信息的法定簿册。公司向股东发放股息、派发新股或者通知召开股东大会，往往需要确定股东名册。

[股东大会会议记录]

股东大会会议记录，是指股东大会对所议事项及结果所作成的并由主持人和出席会议的股东签名的会议记录。作为股东大会成员的股东，有权通过股东大会会议记录来了解股东大会举行会议时的各项情况，检查股东大会的决议是否侵犯了股东的合法利益，以及股东大会的决策是否有失误之处等，从而决定自己应当采取何种行为。

❑ 应用

40．股东查阅会计账簿时是否允许他人协助？

公司法对此并没有作出规定，公司法只允许股东查阅会计账簿，并没有赋予股东复制会计账簿的权利，这使得股东复制会计账簿后向专业人士进行咨询变得不可能；而公司的会计账簿一般都很多，这给股东仅仅通过“查阅”了解公司经营状况带来了较大难度。此外，由于会计账簿具有较强的专业性，普通的股东如果不具备会计知识，即使查阅也很难获得有价值的信息。因此，在特定的情形下，只要股东能够证明其查阅的目的正当，并且要查阅的会计账簿年份较多，股东不具备相关的财务会计知识的，应当允许股东在一至二名专业人员（例如会计、律师）的协助下查阅公司会计账簿。这一精神最终为《公司法司法解释（四）》第10条予以明确。

【以案说法38】2001年2月22日，吕某与邓某共同出资发起设立H股份公司。同年6月，邓某将其所有的H公司50%的股份转让于邱某，并由其担任法定代表人。此后，邱某阻挠吕某参与公司的管理，导致吕某无法行使股东权利。吕某遂诉至法院要求H股份公司配合其行使股东知情权。

法院认为，《公司法》规定吕某作为H股份公司依法登记的股东，享有公司法赋予的股东对公司的知情权。吕某作为出资额占到H股份公司50%的股东，行使上述权利并不会对H股份公司的正常经营带来不便。据此，法院判决支持了吕某的诉讼请求。

关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第7-12条

第二节 股东大会

第九十八条 股东大会的组成与地位

股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权。

第九十九条 股东会的职权

本法第三十七条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。

❑ 条文解读

股东大会依照本法行使职权，是指股东大会要依照本法所规定的实体内容和程序内容行使职权，不得越位、缺位和错位。

关联参见

《公司法》第37条

第一百条 年会和临时会

股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：

（一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；

（二）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；

（三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；

（四）董事会认为必要时；

（五）监事会提议召开时；

（六）公司章程规定的其他情形。

❑ 条文解读

股份有限公司的股东大会分为股东年会和临时股东大会两种。股东年会是指依照法律和公司章程的规定每年按时召开的股东大会。临时股东大会是指根据法定的事由在两次股东年会之间临时召集的不定期的股东大会。

关联参见

《上市公司股东大会规则》

第一百零一条 股东大会会议的召集与主持

股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。

❑ 条文解读

2005年《公司法》修改有关股东大会召集权的规定，赋予一定比例股权的股东和监事会遇有法定情形而董事会拒不召开股东大会时享有召集权，以保证股东大会作为公司最高权力机关发挥应有的作用，一定程度上可以防止实际控制公司的经营者为所欲为而损害股东利益，体现了公司法保护股东利益的主旨。

第一百零二条 股东大会会议

召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。

股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。

无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。

❑ 应用

41．股东临时提案权？

临时股东大会的召开，是针对公司的一些突发状况，在具备了第100条规定的情况下，可以召开临时股东大会。而希望提出自己的议案的股东人数如果不能满足召开临时股东大会的条件，法律还赋予了小股东提出临时提案的权利。

42．未通知事项不得决议？

注意：股东大会不得对通知和公告中未列明的事项作出决议。

【以案说法39】K公司是S公司的大股东。2009年11月，由于K公司派出的两名董事杨某与康某涉嫌犯罪，K公司向S公司提出了更换谢某与张某为董事的提案。但在2009年12月19日举行的临时股东大会上，S公司董事会将K公司提出的更换董事的提案“一拆为四”，结果使股东大会仅通过了免去杨某与康某的董事职务的议案，而未通过选举谢某与张某为董事的议案。K公司认为，上述任免事项是自己作为股东提出的一项完整不可分割的议案，而S公司将其提案擅自“一拆四”，直接侵犯了股东的提案权。

根据《公司法》第102条规定，S公司董事会擅自将股东提出的议案一拆为四的行为违反了法律的规定，直接侵犯了股东的提案权，不具有合法性和正当性，应被认为无效。

第一百零三条 股东表决权

股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。

股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

❑ 条文解读

股东表决权，是指股东对股东大会决议的某一事项表示意见的权利。表决权是股东基于其所拥有的股份而产生的权利，是股东固有的权利，公司章程和股东大会的决议都不能予以剥夺。股东的表决权反映着公司资本的平等。股份有限公司的资本总额按照一定的标准划分为若干均等的份额，所以，每一股的资本额都是相等的，其权利也一律平等。考虑到计算的方便，公司法规定公司股东所持每一股份有一表决权。

❑ 应用

43．表决权回避制度？

表决权回避制度是指当某一股东与股东大会的讨论事项有特别利害关系时，该股东及其代理人不得就其持有的股份行使表决权。该制度目的在于保证股东会决议结果的公正性。该制度适用于任何股东，但实践中多针对大股东，并在解决小股东与大股东的矛盾中起显著的作用。目前，我国公司法虽未明确规定该制度，但在公司法第16条为其具体体现。

第一百零四条 重要事项的股东大会决议权

本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

❑ 条文解读

[公司转让、受让重大资产]

公司转让、受让重大资产，是指股份有限公司股东与他人之间按照重大资产转让、受让协议出售、购买重大资产的行为。所谓重大资产，通常是指公司转让、受让的资产总额、资产净额、主营业务收入三项指标中的任意一项指标，占公司最近一个会计年度经审计的合并报表的相对应指标的50%以上的资产。

第一百零五条 累积投票制

股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。

本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

❑ 条文解读

累积投票制，是一种与直接投票制相对应的公司董（监）事选举制度。在累积投票制下，每一有表决权的股份享有与拟选出的董（监）事人数相同的表决权，股东可以自由地在各候选人间分配其表决权，既可分散投于多人，也可集中投于一人，然后根据各候选人得票多少的顺序决定董（监）事人选。累积投票制在一定程度上为中小股东的代言人进入董（监）事会提供了保障。按通常投票法，股东必须在候选人中间平分选票。累积投票制则可以让股东将所有的选票投给一位候选人。

股份有限公司累积投票制的适用范围为股份有限公司董事、监事的选举。公司法对于股份有限公司选举董（监）事是否采取累积投票制，是非强制性的。

第一百零六条 出席股东大会的代理

股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

❑ 条文解读

股东在委托代理人时，应当开具书面的授权委托书，在授权委托书上载明委托何人以自己的名义，参加哪一次股东大会，可以就哪些事项进行表决，并由股东在授权委托书上签名盖章。公司经审查，认为代理人提交的授权委托书有效时，代理人才能出席股东大会。无行为能力的股东，或者法人股东的法定代表人，基于法定代理权而行使表决权时，不须出具委托书。

第一百零七条 股东大会会议记录

股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。

关联参见

《公司法》第97条；《上市公司股东大会规则》第41条

第三节 董事会、经理

第一百零八条 董事会组成、任期及职权

股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。

董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

本法第四十五条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事。

本法第四十六条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。

❑ 条文解读

在2005年《公司法》的修改中，增加了“股份有限公司董事会成员中可以有公司职工代表”的规定。注意，本条在此处用的是“可以”，不是“应当”，因此此项法律规定属于任意性规范，而不是强制性规范。

第一百零九条 董事长的产生及职权

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。

第一百一十条 董事会会议的召集

董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。

代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。

董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

第一百一十一条 董事会会议的议事规则

董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。

董事会决议的表决，实行一人一票。

❑ 应用

44．公司董事会全票通过制和股东大会95%通过方能形成决议，是否与《公司法》相悖？

《公司法》规定的50%或者2/3以上的通过率，应当是对公司事务决议程序的基本规定，也是最低标准。而公司董事会全票通过制和股东大会90%通过方能形成决议的，是一个严格标准的要求，对于股份成分复杂的公司来讲是难以行得通的。但对于一人公司，或者一人高度控股，其他股东基本为挂名股东的，即使规定100%的通过标准也是行得通的。所以，关键要看公司股东的组成情况，应当根据实际情况分析认定，而不宜作一概肯定或者否定之结论。

所以，一般性的有限责任公司、股份有限公司应按《公司法》规定的50%和2/3以上的表决通过率作为表决的基本标准，不宜规定过于严格的标准，以防止公司陷入僵局，最终导致公司解散。

第一百一十二条 董事会会议的出席及责任承担

董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。

董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

❑ 条文解读

只有同时具备了下列3个条件，董事才对公司负赔偿责任：1．董事会的决议违反了法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议。2．董事会的决议致使公司遭受严重损失。虽然有时董事会的决议违反了法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，但如果董事会决议没有使公司遭受严重损失，那么，董事不对公司负赔偿责任。3．该董事参与了董事会的决议。责任的免除需要有证据，即只有证明在表决时该董事曾表示异议并记载于会议记录的，才能免除该董事的责任。

关联参见

《公司法》第149条

第一百一十三条 经理的设立与职权

股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。

本法第四十九条关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。

关联参见

《公司法》第49条

第一百一十四条 董事兼任经理

公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

第一百一十五条 公司向高管人员借款禁止

公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

❑ 条文解读

公司借款不同于公司的转投资行为。公司借款给个人是存有风险的非商业性投资行为，尤其对于非金融性机构的公司更是这样。

第一百一十六条 高管人员的报酬披露

公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。

❑ 条文解读

公司应披露董事、监事和高级管理人员如下两类信息：一是应按实际情况划分年度报酬数额区间，披露董事、监事、高级管理人员在每个报酬区间的人数；二是应披露不在公司领取报酬、津贴的董事、监事的姓名，并注明其是否在股东单位或其他关联单位领取报酬、津贴。股份有限公司可以在公司章程中对公司如何定期向股东披露董事、监事、高级管理人员报酬作出规定。

第四节 监事会

第一百一十七条 监事会的组成及任期

股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

本法第五十二条关于有限责任公司监事任期的规定，适用于股份有限公司监事。

第一百一十八条 监事会的职权及费用

本法第五十三条、第五十四条关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司监事会。

监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。

第一百一十九条 监事会的会议制度

监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

监事会决议应当经半数以上监事通过。

监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

第五节 上市公司组织机构的特别规定

第一百二十条 上市公司的定义

本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。

❑ 条文解读

上市公司具有以下两个特征：一是上市公司必须是已向社会发行股票的股份有限公司。即以募集设立方式成立的股份有限公司，可以依照法律规定的条件，申请其股票在证券交易所内进行交易，成为上市公司。以发起设立方式成立的股份有限公司，在公司成立后，经过批准向社会公开发行股份后，又达到公司法规定的上市条件的，也可以依法申请为上市公司。二是上市公司的股票必须在证券交易所开设的交易场所公开竞价交易。

关联参见

《证券法》第50条

第一百二十一条 特别事项的通过

上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

❑ 条文解读

上市公司的股东大会作出的决议可以分为普通决议和特别决议。上市公司资产负债发生重大变化时，应由股东大会作出特别决议。

【以案说法40】A上市公司注册资本为1.5亿，王某为公司的董事兼总经理。2014年4月，公司急需5000万元周转，王某在与其他董事沟通后，决定秘密将公司暂时不用的价值6000万元的进口生产线卖给B公司以换取现金。同年5月4日，B公司以5500万元的价格买得该生产线，A公司如愿得到了急需的资金。A公司的监事马某得知后，代表公司向B公司主张，由于该项处置公司重大资产的行为没有经过董事会决议，也没有经股东会表决，所以买卖合同无效。

法院认为，根据《公司法》第121条的规定，本案中，A公司未经股东大会决议，将价值超过公司资产总额30%的生产线变卖的行为，违反了公司法规定，应属无效。据此，判决确认A公司与B公司签订的买卖合同无效。

第一百二十二条 独立董事

上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。

❑ 条文解读

独立董事，是指不在公司担任董事外的其他职务，并与受聘的公司及其主要股东不存在妨碍其进行独立客观判断关系的董事。独立董事的职责是按照相关法律、行政法规、公司章程，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人或者与公司存在利害关系的单位或者个人的影响。一般说来，独立董事由具有法律、经济、财会等方面专业知识、社会信用良好的人士担任。与公司或者控股股东、实际控制人有利害关系、可能妨碍对公司事务进行独立客观判断的，不得担任独立董事。独立董事在任期内应当保证有一定的时间在公司了解情况，公司应当为独立董事开展工作提供必要条件。

第一百二十三条 董事会秘书

上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。

❑ 条文解读

董事会秘书，是指掌管董事会文书并协助董事会成员处理日常事务的人员。董事会秘书是上市公司固有的职务。董事会秘书只是董事会设置的服务席位，既不能代表董事会，也不能代表董事长。上市公司董事会秘书是公司的高级管理人员，承担法律、行政法规以及公司章程对公司高级管理人员所要求的义务，享有相应的工作职权，并获取相应的报酬。

【以案说法41】2002年3月5日证监会对7家公司及其董事会秘书予以批评。猴王股份有限公司、四川长江包装控股股份有限公司、深圳本鲁克斯实业股份有限公司、福建九州拓展集团股份有限公司、北京航天长峰股份有限公司、四砂股份有限公司、金田实业（集团）股份有限公司在2001年办理重大购买、出售资产事宜时，没有按规定时间向中国证券监督管理委员会报送备案材料，7家公司董事会秘书未履行办理信息披露事务的职责，中国证监会对其予以通报批评。

第一百二十四条 会议议决的关联关系董事不得表决

上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

❑ 条文解读

关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

【以案说法42】2007年1月7日L集团公司召开临时股东大会。大会通过有关收购并赎回个人流通股股票的决议。会上不少中小股东明示“坚决反对董事会提出的‘收购与赎回’方案”。但由于大股东处于绝对控股地位，方案得以顺利通过。而负责收购这些流通股的H投资管理公司是L集团股份公司第二大股东。

本案中，作为第二大股东的控股子公司收购并赎回公司流通股份，L集团公司在临时股东大会作出该项决议的时候，第二大股东H公司应该回避。中小股东明确表示反对此项决议，很可能就是因为此关联交易方的股东没有回避导致股东大会通过了此项决议。该公司的中小股东可以起诉至法院请求撤销此项决议。

关联参见

《公司法》第216条第4项

第五章 股份有限公司的股份发行和转让

【本章说明】股份是公司资本构成的最小单位，是股权的基础，因此对股份有限公司至关重要。本章分两节规定了股份有限公司的发行和转让。股份发行包括股份发行的原则、条件、股票的形式、种类、发行价格、新股发行的条件与程序等。股份的转让包括股份转让的原则、场所、限制、记名股票和无记名股票的转让规则及上市公司的股票交易规则与信息公开等。

第一节 股份发行

第一百二十五条 股份及其形式

股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。

公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。

❑ 条文解读

[股份]

股份，是指由股份有限公司发行的股东所持有的通过股票形式来表现的可以转让的资本的一部分。股份有限公司的股份一般具有表明资本成分、说明股东地位、计算股东权责的含义。公司法规定了有限责任公司和股份有限公司两种公司形式，但只把股份有限公司股东所持有的出资称其为股份，而没有把有限责任公司股东所持有的出资称其为股份。股份作为公司资本的一部分，是公司资本的最小构成单位，不能再分，所有股东所持有的股份加起来即为公司的资本总额。股份有限公司的股份具有平等性，公司每股金额相等，所表现的股东权利和义务是相等的，即只要所持有的股份相同，其股东可以享有的权益和应当履行的义务就相同。

[股票]

股票，是指由股份有限公司签发的证明股东按其所持股份享有权利和承担义务的凭证。股票具有以下性质：一是有价证券。股票是一种具有财产价值的证券。股票记载着股票种类、票面金额及代表的股份数，反映着股票持有人对公司的权利；二是证权证券。股票表现的是股东的权利。任何人只要合法占有股票，其就可以依法向公司行使权利，比如要求公司分配自己的股息，要求分配公司的剩余财产。而且公司股票发生转移时，公司股东的权益也就随之转移。三是要式证券。股票应当采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式，其记载的内容和事项应当符合法律的规定。四是流通证券。股票可以在证券交易市场进行交易。

第一百二十六条 股份发行的原则

股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。

同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。

❑ 条文解读

设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：（1）公司章程；（2）发起人协议；（3）发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；（4）招股说明书；（5）代收股款银行的名称及地址；（6）承销机构名称及有关的协议。依照证券法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。

第一百二十七条 股票发行价格

股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。

❑ 条文解读

股票的发行价格是股票发行时所使用的价格，也是投资者认购股票时所支付的价格。股票发行价格一般由发行公司根据股票面额、股市行情和其他有关因素决定。股票的发行价格可以分为平价发行价格和溢价发行价格。平价发行是指股票的发行价格与股票的票面金额相同，也称之为等价发行、券面发行。溢价发行是指股票的实际发行价格超过其票面金额。股票可以按照票面额发行，也可以按高于票面额的价格发行，但不能以低于票面金额的价格发行。

关联参见

《证券法》第34条

第一百二十八条 股票的形式及载明的事项

股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。

股票应当载明下列主要事项：

（一）公司名称；

（二）公司成立日期；

（三）股票种类、票面金额及代表的股份数；

（四）股票的编号。

股票由法定代表人签名，公司盖章。

发起人的股票，应当标明发起人股票字样。

❑ 条文解读

股票是一种要式证券。股票的法定必要记载事项如本条规定。

另外，因为公司发起人持有的股票在公司成立之日起一年内不得转让，即发起人股票转让权受到限制，所以发起人的股票应当记载有发起人股票的字样，这主要是为了维护股票受让人的权利。

关联参见

《股票发行与交易管理暂行条例》

第一百二十九条 股票的种类

公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。

公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。

❑ 条文解读

[记名股票]

记名股票，是指在股东名册上登记有持股人的姓名、名称和地址，并在股票上也注明持有人姓名、名称的股票。公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人或者法人的姓名、名称，不得另立户名或者以代表人的姓名记名。

[无记名股票]

无记名股票，是指在股票上不记载承购人的姓名，可以任意转让的股票。公司对社会公众发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。依法持有无记名股票的任何人都是公司的股东，都可以凭其所持的股票向公司主张权利。

[记名股与无记名股的主要区别]

1．转让方式不同：记名股票的转让必须经过背书，而且将受让人的姓名或名称及住所记载于公司股东名册后转让才能对抗公司，即受让人在记载完成后才能对公司行使股东权；无记名股票从交付之时起生效，无须背书和记载于股东名册。

2．记名股票可以适用公示催告制度。记名股票的持有人，因股票被盗、遗失或者灭失，可以向公司所在地的基层人民法院申请公示催告。

【以案说法43】王某与另外几个发起人采取募集方式设立了一家股份有限公司。公司登记成立后向王某交付股票时，王某要求公司交付无记名股票，认为无记名股票交易起来更为方便。

根据《公司法》第130条第二款以及第142条的规定，对发行人发行的股票，应当是记名股票。因此，本案中，王某作为发行人，只能是对其交付记名股票。其要求该公司向其交付无记名股票的主张不会得到支持。

关联参见

《公司法》第139条、第140条、第143条

第一百三十条 股东信息的记载

公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项：

（一）股东的姓名或者名称及住所；

（二）各股东所持股份数；

（三）各股东所持股票的编号；

（四）各股东取得股份的日期。

发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。

❑ 条文解读

股东名册是指由公司置备的，记载股东个人信息和股权信息的法定簿册，是公司处理其与股东间的法律关系的根据。

发行记名股票的公司必须置备股东名册，要在上面载明本条第一款规定的事项，记名股票转让过户时，必须到公司更改持有人的姓名，并将受让人的姓名等事项记载于股东名册上。

发行无记名股票的公司不需要置备股东名册，只需要记载其股票数量、编号及发行日期，以便于公司了解和掌握公司股票的发行情况。

第一百三十一条 其他种类的股份

国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。

❑ 条文解读

按照不同的划分标准，股票可以分为不同的类型，如普通股股票和优先股股票、有表决权股票和无表决权股票等，这些类型的股票如何发行，公司法未做规定。目前，对这些特殊类型的股份很难由法律预先作出具体的规定。因此，为了保持我国法律政策的稳定性和连续性，本条作出了授权性规定。

第一百三十二条 向股东交付股票

股份有限公司成立后，即向股东正式交付股票。公司成立前不得向股东交付股票。

❑ 条文解读

股票的交付时间是公司成立后。公司成立之时应当是公司营业执照签发之日。

公司登记成立前不得向股东交付股票，因为此时公司尚未正式成立，股票尚未生效，而且公司能否成立尚不确定，如果允许公司向认股人交付股票，认股人向外转让，善意第三人利益可能将会受到损害。

第一百三十三条 发行新股的决议

公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：

（一）新股种类及数额；

（二）新股发行价格；

（三）新股发行的起止日期；

（四）向原有股东发行新股的种类及数额。

❑ 条文解读

公司公开发行新股，应当符合下列条件：（1）具备健全且运行良好的组织机构；（2）具有持续盈利能力，财务状况良好；（3）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（4）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。

第一百三十四条 发行新股的程序

公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时，必须公告新股招股说明书和财务会计报告，并制作认股书。

本法第八十七条、第八十八条的规定适用于公司公开发行新股。

❑ 条文解读

公司对社会公开发行新股通常要经过以下程序：1．董事会就增加注册资本提出方案并提交股东大会，股东大会以特别决议的方式表决增发新股事项，股东大会应当对下列事项作出决议：新股种类及数额；新股发行的价格；新股发行的起止日期；向原有股东发行新股的种类及数额。2．发行公司就公开发行新股向国务院证券监督管理机构提出审核申请。3．国务院证券监督管理机构对发行公司申请进行审核，如果符合相关规定予以核准。4．发行公司与证券公司签订承销协议，与银行签订代收股款协议。5．发行公司公告新股招股说明书和财务会计报告，并制作认股书。6．公开发行并要求认股人缴纳股款。7．向登记机关申请变更登记并公告。

关联参见

《公司法》第87条、第88条；《证券法》第12-14条；《证券发行与承销管理办法》

第一百三十五条 发行新股的作价方案

公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案。

❑ 条文解读

从理论上讲，公司发行新股的价格应当由公司的投资价值决定，而公司的投资价值则是由其经营状况和财务状况等决定的，因此公司发行新股时，主要根据其经营状况和财务状况确定作价方案，但通常还会考虑整体市场状况等因素。

关联参见

《首次公开发行股票并上市管理办法》

第一百三十六条 发行新股的变更登记

公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。

❑ 条文解读

公司发行新股，必然要改变公司的注册资本，因此，往往需要经股东大会决议修改公司章程，及向公司的登记机关办理注册资本变更登记。公司未办理变更登记者，登记机关不予承认发行股份后的变更情况。

关联参见

《公司登记管理条例》第31条

第二节 股份转让

第一百三十七条 股份转让

股东持有的股份可以依法转让。

❑ 条文解读

[股份转让]

所谓股份转让，是指股份有限公司的股份持有人依法自愿将自己所持有的股份转让给他人，使他人取得股份成为股东的法律行为。广义上的股份转让包括以下几种形式：股份交易；股份赠与；股份继承；其他方式，如法律规定、法院依法判决、政府命令等。我国公司法上所称的股份转让是在狭义上使用该概念的，仅指股份交易。

❑ 应用

45．股份转让的限制？

依法发行的股票、公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖。发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

关联参见

《证券法》第37-42条

第一百三十八条 股份转让的场所

股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

❑ 条文解读

证券交易所，是国家批准设立的专为证券交易提供公开竞价交易场所的事业法人。目前在我国有深圳证券交易所和上海证券交易所。

关联参见

《证券法》第五章

第一百三十九条 记名股票的转让

记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。

股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。

❑ 条文解读

记名股票的转让方式：

1．背书方式，即出让人将转让股票的意思记载于股票的背面，并签名盖章和注明日期。

2．其他方式转让，这主要是针对无纸化记名股票转让形式而作出的规定。由于目前我国上海、深圳两个证券交易所已实施了无纸化的股票交易，对这类无纸化记名股票的转让方式可以由法律、行政法规另行规定。

第一百四十条 无记名股票的转让

无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。

❑ 条文解读

无记名股票，是股票票面上未记载持有者姓名的股票。原股票持有者要转让或出售股票，只要将股票交付给受让人，对方就成为持股人，转让行为即告成立。无记名股票的转让，可按票面价进行，也可按发行价或市价进行，主要由转让方与受让方协商确定。

《公司法》在2005年修改时取消了“无记名股份的转让必须在依法设立的证券交易场所进行交付”的规定，使无记名股票的转让更简化，操作更方便。

【以案说法44】赵某于2007年3月认购了T公司社会公众股专项定期定额存单50张（每张金额200元），这笔股票采用不记名、不挂失的方式。同年5月，赵某发现上述股票丢失，随即到派出所报案。后在兑付时发现江某持有上述股票正是他所丢失的，故诉至法院，要求江某返还。

法院经审理认为，赵某所称丢失的股票采取不记名、不挂失的方式，且赵某不能证明他的股票即系江某所持有的，故法院没有支持其诉讼请求。由于无记名股票仅以交付为转让条件，以对股票的占有和交付作为股权享有和变动的公示方法。无论股权真实情况如何，对善意第三人来说，基于占有公示，即可确信其依法享有权利。因此，本案中，赵某在没有其他证据的情况下，其请求不会得到支持。

第一百四十一条 特定持有人的股份转让

发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

❑ 条文解读

2005年《公司法》在股份转让限制方面作了较大修改。这次修改：一是放宽了对发起人转让时间的限制，即由3年修改为1年。放宽限制主要是便于资本的流动。二是增加了“公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让”的规定。增加有关公司公开发行股份前已发行的股份自公司股票在证券交易所上市交易的股份转让的限制规定，其目的是确保公司稳定发展及证券交易市场的公平、公正。三是放宽了公司董事等法定人员转让的限制。放宽规定更多的是促使资本的流动，确保证券交易市场的公平、公正。四是扩大了公司管理机构人员的限制范围。副经理、财务负责人、上市公司的董事会秘书和公司章程规定的其他人员，这些人了解公司的运作，知悉公司的内幕信息，限制其转让有利于证券交易市场的公平、公正，有利于保护其他投资者的合法权益。

【以案说法45】2009年5月，A、B、C三公司共同投资2000万元，发起设立了E股份有限公司。其中，A公司出资800万元，占40%股份，B、C公司各出资600万元，各占30%的股份。2009年9月，C公司与D公司签订股权转让协议，约定由C公司将持有的E公司10%的股份转让给D公司。协议签订后，D公司如约向C公司支付了股份转让款，但C公司并未履行交付10%公司股权的义务。D公司经多次交涉无果，遂诉至法院，要求C公司立即履行交付股权的义务。

法院认为，C公司作为E公司的发起人之一，其在E公司成立不足半年的时间内，与D公司签订的《股权转让协议》，违反了《公司法》第142条的规定，应视为无效。据此，判决驳回了D公司的诉讼请求。

关联参见

《证券法》第43、45、47条

第一百四十二条 本公司股份的收购及质押

公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有本公司股份的其他公司合并；

（三）将股份奖励给本公司职工；

（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。

公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。

公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

❑ 条文解读

一般情况下，股份有限公司不得收购本公司的股份。主要有两个原因：一是股份有限公司是法人，它和股东在法律上是两个完全不同的主体，公司如收购本公司的股份，意味着它变成了自己公司的股东，使公司具有了双重身份，这会给公司带来一系列的问题，并使公司和其他股东的利益平衡受到破坏，导致侵犯其他股东的权益。二是股份有限公司必须实行股本充实原则，亦称股本维持原则，即公司在整个存续期间必须经常维持与已发行股本总额相当的现实财产。而股份有限公司收购本公司的股份则违背了股本充实原则，因为它必然会造成公司现实财产的减少，可能导致侵犯债权人权益的后果。

【以案说法46】2000年12月8日，F银行与H公司签订一份借款合同，约定F银行借款300万元给H公司。同日，F银行与H公司签订了一份权利质押合同，约定H公司以其自有的F银行的300万股股权质押给F银行。上述合同签订后，F银行依约发放了贷款。到期后H公司迟迟不还款。后F银行诉至法院，要求H公司履行还款义务，并要求确认F银行对H公司质押的股权享有优先受偿权。

法院认为，H公司欠款的事实清楚，应负偿还责任。但两者签订的权利质押合同，是H公司以其拥有的F银行的股份作为质押的标的，根据《公司法》142条的规定，该权利质押合同无效。据此，法院判令H公司履行还款义务，同时驳回了F银行要求确认对H公司质押的股权享有优先受偿权的请求。

第一百四十三条 记名股票丢失的补救

记名股票被盗、遗失或者灭失，股东可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后，股东可以向公司申请补发股票。

❑ 条文解读

公示催告程序，是指人民法院根据当事人的申请，以公示的方式催告不明的利害关系人，在法定期间内申报权利，逾期无人申报，作出宣告票据无效（除权）的判决程序，属于非诉讼程序。其特点是：1．认定丧失票据或其他事项的事实而不是解决民事权益的争议；2．公示催告程序具有阶段性，公示催告与除权判决是前后衔接的两个阶段；3．实行一审终审。

第一百四十四条 上市公司的股票交易

上市公司的股票，依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。

❑ 条文解读

股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：1．股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；2．公司股本总额不少于人民币3千万元；3．公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10%以上；4．公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。证券交易所可以规定高于前述规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。

关联参见

《证券法》第48-56条

第一百四十五条 上市公司的信息公开

上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。

❑ 条文解读

[中期报告]

上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度的上半年结束之日起两个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的中期报告，并予公告：（一）公司财务会计报告和经营情况；（二）涉及公司的重大诉讼事项；（三）已发行的股票、公司债券变动情况；（四）提交股东大会审议的重要事项；（五）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

[年度报告]

上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度结束之日起四个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的年度报告，并予公告：（一）公司概况；（二）公司财务会计报告和经营情况；（三）董事、监事、高级管理人员简介及其持股情况；（四）已发行的股票、公司债券情况，包括持有公司股份最多的前十名股东名单和持股数额；（五）公司的实际控制人；（六）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

[临时报告]

发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。下列情况为前述所称重大事件：（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（三）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（五）公司发生重大亏损或者重大损失；（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（七）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动；（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（十）涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；（十一）公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；（十二）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

关联参见

《证券法》第63-72条；《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》

第六章 公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务

【本章说明】董事、监事、高级管理人员拥有公司的决策权、监督权、执行权等，他们掌握着公司的经营管理权，很大程度上影响着公司的运营。他们一方面是公司的工作人员，为公司和股东利益尽职尽责。另一方面，他们又有独立利益，可能与公司利益冲突，因此公司法有必要对其任职资格与义务作出规定。

第一百四十六条 公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务

有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

❑ 条文解读

[无民事行为能力人、限制民事行为能力人]

无民事行为能力的人，是指8周岁以下的未成年人和不能辨认自己行为的成年人。限制民事行为能力的人，是指8周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的成年人。无民事行为能力的人进行民事活动要由他的法定代理人代理进行。限制民事行为能力的人可以从事与他的年龄、智力相适应的或者与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理进行，或者征得他的法定代理人的同意。公司的经营活动是比较重大的经济活动，市场经济下需要其反应灵敏、及时作出自己的决定。而无民事行为能力的人和限制民事行为能力的人从事民事活动意志受到限制，很难对外交往。为此需要限制。

[剥夺政治权利]

剥夺政治权利，是指剥夺选举权和被选举权；宪法规定的言论、出版、集会结社、游行示威的权利；担任国家机关职务的权利；担任企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

【以案说法47】张某是某国有纺织有限公司的总经理，其利用职权，多次将大批高档面料以协作价甚至等外价批给其儿子的私营企业，给公司造成损失30余万元。公司董事会得知后决定解除张某的总经理职务。张某则认为，自己是公司的总经理，负责主持公司的生产经营管理工作，有权决定产品的销售价格和交易对象。

根据我国《公司法》第146条的规定，经理有权主持公司的生产经营管理工作，同时也应当遵守公司章程，忠实履行职务，不得利用在公司的地位和职权为自己牟取私利，即经理对公司还负有忠实义务。本案中，张某的行为违反公司法规定的忠实义务，对于其给公司造成的损失应当承担赔偿责任。董事会有权解除张某的经理职务，并可要求张某赔偿其给公司造成的损失。

第一百四十七条 董事、监事、高级管理人员的义务和禁止行为

董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

❑ 条文解读

[忠实义务]

董事、监事和高级管理人员的忠实义务是指董事、监事和管理人员管理经营公司业务、履行职责时，必须代表全体股东为公司最大利益努力工作，当自身利益与公司利益发生冲突时，将公司利益放在优先的位置。

违反忠实义务的行为主要表现在两个方面：1．董事、监事、高级管理人员将自己的利益置于股东和公司利益之上；2．董事、监事、高级管理人员利用职权为自己牟取私利。当然，在这两种情况之外，还有其他的表现形式。

[勤勉义务]

董事、监事和高级管理人员的勤勉义务，又被称为注意义务、谨慎义务，是指董事、监事和高级管理人员处理公司事务必须出于善意，并尽到普通谨慎之人在相似的地位和情况下所应有的合理的谨慎、勤勉和注意。

勤勉义务的一般标准包括三个方面：1．善意；2．应当像处于类似位置的普通谨慎人那样在类似情况下所应尽到的注意；3．需合理的相信其行为是为了公司的最佳利益。

第一百四十八条 董事、高管人员的禁止行为

董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

❑ 条文解读

2005年《公司法》修改时主要增加了两项内容，一项是“接受他人与公司交易的佣金归己”；另一项是“违反对公司忠实义务的其他行为”，这一规定扩大了“董事、监事、高级管理人员”忠实义务，进一步强化“董事、监事、高级管理人员”应负的责任。

【以案说法48】A制药公司董事长王某代表公司与B药材公司宋某，就买卖一批牛黄达成协议，同时交付50万元人民币的银行汇票。事后，王某想到其弟的药材商店近来经营状况不佳，自己应当帮他一把。于是王某给其弟开具了A公司的介绍信，并以A公司的名义开了一张50万元的银行汇票。随后王某的弟弟将牛黄卖出赚得12万元，并拿出2万元给王某作为酬金。公司监事会得知此事后遂诉至法院，要求王某赔偿公司损失，并将违法所得2万元收归公司所有。王某辩称，自己并未参与经营，即使违反了《公司法》，也只能把所得2万元交给公司，对公司的其他损失则不予赔偿。

法院认为，王某作为公司的董事长，把本应属于公司的商业机会给了其弟，致使公司遭受损害。故依据《公司法》第148条、149条的规定，判决王某不但要将违法收入收归公司所有，而且要对公司的损失承担赔偿责任。

第一百四十九条 董事、监事、高管人员的损害赔偿责任

董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

❑ 条文解读

如果董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，实施包括本法第147、148条规定的行为给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。需要注意的是，行使该损害赔偿请求权的主体是公司，在公司不行使的情况下，股东可以依《公司法》第151条的规定行使提起派生诉讼的权利。

第一百五十条 董事、监事、高管人员对股东会、监事会的义务

股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。

董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。

❑ 条文解读

需要说明的是，按照《公司法》的规定，要求董事、监事、高级管理人员列席会议的主体是股东会或者股东大会，而股东会或者股东大会如何提出要求，由哪些人提出要求，法律没有一个明确的规定，为便于这一规定的落实，确保股东合法权益能够得到及时的维护，公司章程应当对有关情况作出详细的规定。

第一百五十一条 公司权益受损的股东救济

董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

❑ 条文解读

股东对“董事、监事、高级管理人员执行公司职务”违反规定给公司造成损害和股东对他人给公司造成损害的维权途径：1．通过监事会或监事提起诉讼维权；2．通过董事会或董事提起诉讼维权；3．股东直接维权。

本条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；规定的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。

关联参见

《公司法》第20条、第149条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第4条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第23条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第23-26条

第一百五十二条 股东权益受损的诉讼

董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

❑ 条文解读

股东损害赔偿诉讼的要件包括：1．规制的对象是董事、高级管理人员。作为直接从事公司生产管理经营的人员，董事、高管人员很可能利用职务损害股东的利益，因此应以其为规制对象。2．行为要件是该行为违反法律、行政法规或者公司章程的规定。此要件评价具有客观性，对于股东在举证上是有利的；而对于不违反这些规定的行为，可给予宽容处理。3．以损害股东的利益为结果要件。如果没有造成股东利益的损害，就不存在赔偿的问题；而对于其他没有造成股东利益损害的行为，或者通过免除其任职资格，以否定具体决策的执行或者公司的赔偿诉讼来解决，股东以自己的名义仅就自己的损害份额提起诉讼。

第七章 公司债券

【本章说明】公司债券是公司融资的主要手段之一，也是一种重要的公众投资工具，表现了债权持有人与发行公司之间的债权债务法律关系。本章规定了公司债券法律制度，包括公司债券的发行条件、募集办法、票面记载事项、分类、转让方式、转让规则、公司债券存根簿、登记结算及可转换公司债券的发行与转换等。

第一百五十三条 公司债券的概念和发行条件

本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。

公司发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。

❑ 条文解读

公开发行公司债券，应当符合下列条件：1．股份有限公司的净资产不低于人民币3千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6千万元；2．累计债券余额不超过公司净资产的40%；3．最近3年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；4．筹集的资金投向符合国家产业政策；5．债券的利率不超过国务院限定的利率水平；6．务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。

上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合公开发行公司债券的规定条件外，还应当符合证券法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。

关联参见

《证券法》第16-18条

第一百五十四条 公司债券募集办法

发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后，应当公告公司债券募集办法。

公司债券募集办法中应当载明下列主要事项：

（一）公司名称；

（二）债券募集资金的用途；

（三）债券总额和债券的票面金额；

（四）债券利率的确定方式；

（五）还本付息的期限和方式；

（六）债券担保情况；

（七）债券的发行价格、发行的起止日期；

（八）公司净资产额；

（九）已发行的尚未到期的公司债券总额；

（十）公司债券的承销机构。

❑ 条文解读

公司债券募集办法是公司为了募集公司债券而制定的载有法定内容的书面文件，是公司债券发行中最基本的文件，其主旨在于向社会投资者披露发行公司的经营状况、财务状况、盈利能力、风险情况和其他一切可能影响投资人认购债券的信息。

2005年《公司法》修改将公司债的管理体制改为核准制。公司债券募集办法必要记载事项增加了三项：一是债券募集资金的用途，二是债券担保情况，三是债券的发行价格。修改了一处，将原来的“债券的利率”修改为“债券利率的确定方式”。

【以案说法49】发行债券应载明那些事项？中国华能集团公司1989年3月31日，经国务院批准，在国家工商行政管理局正式注册成立，注册资本19亿元人民币。2003年1月20日，国务院批准华能集团在原中国华能集团公司及原国家电力公司部分企事业单位基础上进行改组，并同意华能集团成为国家授权投资的机构和国家控股公司的试点。改组后华能集团注册资本增至200亿元。以下是华能集团募集公司债券时对外公告的信息：

公司名称：中国华能集团公司

成立时间：19890331

本期债名：2003年中国华能集团公司企业债券

信用等级：AAA

债券代码：111021

债券简称：03华能2

债券种类：记账式债券

发行量：1000000000

期限（年）:10

上市日期：20041119

起息日期：20031209

到期日：20131208

发行始日：20031209

发行终日：20031222

付息方式：每年付息一次，到期一起还

担保人：中国银行

票面利率：基准利率与基本利差之和

主承销商：长城证券有限责任公司

基本利差：1.8%

虽然华能公司按照《公司法》的规定公告了相关信息，但并不完全符合新《公司法》第154条的要求，比如披露的信息缺少债券募集资金的用途、债券票面金额、债券发行价格、公司净资产等情况。

第一百五十五条 公司债券票面的记载事项

公司以实物券方式发行公司债券的，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名，公司盖章。

❑ 条文解读

公司发行债券票面应当记载以下主要事项：1．公司名称；2．每种债券的票面金额和利率；3．债券的种类；4．公司债券的偿还方式及期限；5．利息支付方法；6．债券的编号和发行日期；7．附有担保的债券，有关担保的事项；8．可转换债券，应在票面上载明可转换债券字样。上述各项记载于债券上，对公司债券发行人具有法律约束力。同时，票面上的法定事项所载内容，应当依据公司所作出的有关决议载明，并且应同公司债券募集办法、公司债券存根簿上所记载事项的内容相一致。公司除应在所发行债券上记载法定事项外，还应当有公司法定代表人的签名，并加盖公司的印章。

【以案说法50】G酒业有限责任公司濒临倒闭。但因为G公司一直是县里的利税大户，县政府采取积极扶持的政策。为了筹集资金，G公司总经理向县政府申请发行债券，县政府予以批准，并协助G公司向社会宣传。于是G公司，顺利完成发行价值150万元债券的发行。债券的票面记载为：票面金额100元，年利率15%, G公司以及发行日期和编号。

本案中有以下几点违法：第一，发行公司债券由公司股东会作出决议后，由公司向国务院授权的部门或国务院证券监督管理机构报送相关文件，要经国务院授权部门核准，并公告公司债券募集办法。而本案中，由县政府批准发行债券，这不符合法律规定；第二，《公司法》第155条规定，公司发行债券必须在债权上载明公司的名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名，公司盖章。本案中，债券票面缺少法定记载事项；第三，证券的发行应当由证券公司承销，而不能由G公司自行发售。

第一百五十六条 公司债券的分类

公司债券，可以为记名债券，也可以为无记名债券。

❑ 条文解读

[记名债券]

记名债券是指券面上记载有公司债券持有人的姓名或者名称的债券。由于记名债券记载了债券持有人的姓名或者名称，所以，记名债券能够有效地保障债券持有人对债券的所有权，当其被盗、遗失或者灭失时，债券持有人可以依照《民事诉讼法》规定的公示催告程序，请求人民法院宣告失效，依法进行补救。

[无记名债券]

无记名债券是指券面上不记载公司债券持有人的姓名或者名称的债券。无记名债券与记名债券相反，它不利于债券持有人保障其对债券的所有权。当无记名债券被盗、遗失或者灭失时，债券持有人不能依照公示催告程序请求人民法院宣告失效。

【以案说法51】钱某购买了由W投资公司代理发行的“不记名、不挂失”的46张R公司的企业短期融资债券，面值总额为23000元。一个月后，钱某到派出所报案，声称自己所购的债券中有45张被盗。W公司也确认，被盗的45张债券没有被兑付。钱某向法院提起诉讼，诉称：45张债券的本金和利息，均被W公司占有，W公司不当得利，应将该笔款项归还给自己。

法院经审理认为：该45张债券系因第三人的盗窃行为造成钱某不能按正常程序持有债券要求兑付，对此钱某并无过错。W投资公司证明该45张债券没有兑现，据此应确认此债券本息实际上已被W投资公司占有。根据民法的公平原则，W公司应承担不当得利的返还责任，支付钱某本金22500元，利息1856.25元。

第一百五十七条 公司债券存根簿

公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。

发行记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项：

（一）债券持有人的姓名或者名称及住所；

（二）债券持有人取得债券的日期及债券的编号；

（三）债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式；

（四）债券的发行日期。

发行无记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号。

❑ 条文解读

公司债券存根簿，是指依法记载债券持有人及债券有关事项的簿册。它是公司发行公司债券的原始凭证，其设置及记载事项应当符合法律的规定。

由于公司债券分为记名债券和无记名债券，所以要注意对发行这两种债券时的公司债券存根簿有着不同的要求。

第一百五十八条 记名公司债券的登记结算

记名公司债券的登记结算机构应当建立债券登记、存管、付息、兑付等相关制度。

❑ 条文解读

记名公司债券的登记结算机构即是证券登记结算机构。证券登记结算机构是为证券交易提供集中的登记、存管与结算服务，是不以营利为目的的法人。设立证券登记结算机构必须经国务院证券监督管理机构批准。按照证券监督管理机构的有关规定，证券公司债券应当由中国证券登记结算有限责任公司负责登记、托管和结算。经批准，中央国债登记结算有限责任公司也可以负责证券公司债券的登记、托管和结算。

关联参见

《证券法》第七章

第一百五十九条 公司债券转让

公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。

公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。

❑ 条文解读

公司申请公司债券上市交易，应当符合下列条件：1．公司债券的期限为1年以上；2．公司债券实际发行额不少于人民币5千万元；3．公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。

关联参见

《证券法》第57-62条

第一百六十条 公司债券的转让方式

记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。

无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。

❑ 条文解读

记名债券的转让方式。一是记名债券由债券持有人以背书方式转让。记名债券以背书方式转让仅仅是成立要件之一，此外还必须通知发行公司变更登记，变更债券登记簿为对抗第三人的要件。二是法律、行政法规规定的其他方式。按照《证券法》规定，公开发行的债券在证券交易所的交易采取挂牌集中竞价交易的方式进行交易。

无记名债券的转让方式比较简单，只要债券持有人将该债券直接交付给受让人，该转让即发生法律效力，无需再履行其他的手续。

由于公司债券可以自由转让，且其本身代表了一定价值，所以公司债券能够作为权利质押的标的物。

【以案说法52】黄某年老一人独居，独子黄某某又远在外地工作，但侄子戴某对其生活起居多有照顾，为表感谢，黄某将其所有的A公司面值20万元的记名债券赠与戴某。2009年黄某因病去世。债券到期时，戴某带着债券去A公司要求还本付息时，A公司以黄某并未在债券上背书转让，也未到公司作变更登记为由拒绝向戴某付款。黄某某得知此事后，主张该债券属于其父遗产，其是唯一合法继承人，该债券应归其所有。当事人争执不下，遂诉至法院。

法院认为，根据《公司法》第160条的规定，本案中戴某虽有债券，但黄某未背书转让，故其赠与是无效的，该债券的所有权应归黄某的儿子黄某某继承。至于戴某照顾黄某多年，可以认定为无因管理，应由黄某某给予适当补偿。

第一百六十一条 可转换公司债券的发行

上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当报国务院证券监督管理机构核准。

发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。

❑ 条文解读

可转换为股票的公司债券，简称可转换债券，是一种特殊的公司债券。其与普通的公司债券的区别是，普通的公司债券在约定的债券期限届满时，发行债券的公司必须兑现债券，向债权人还本付息，解除债务关系。可转换债券，虽约定债券的期限，但在期限届满时，不向债权人还本付息，而是由债券持有人按照事先约定的转换办法，请求公司将其所持债券换发为公司股票。相应地，该债券持有人由公司的债权人转变为公司的出资人或股东。公司发行可转换为股票的公司债券一般有两个有利点：一是对认购人有较大的吸引力，特别是经济效益比较好的，股票市值比较高的股份有限公司，对投资者来说，在债券期限届满时如果能够将债券转换为股票，从长远来看，比仅仅获得还本付息，要有取得更大收益的机会。二是对公司来说，也可以筹集到较多的长久留存在公司内的资金。作为普通债券，一旦期限届满，公司必须还本付息，原来发行债券借来的资金将退出公司。而发行可转换债券，则即使期限届满，通过换发股票，既解除了原债券发行产生的债务关系，又将这笔资金留存在公司内，对维持公司的资本实力和资金需要，都有重要作用。同时，如果公司暂时经营状况不好，流动资金紧张，也可以避免强制还本付息所造成的拖欠支付情况的出现。

注意，只有上市公司才可发行可转换债券，其他公司无权发行。关于此点，1997年3月，经国务院批准，当时的国务院证券委员会制定公布了《可转换公司债券管理暂行办法》，该办法规定上市公司和重点国有企业都可以发行可转换债券。但证监会2001年4月26日制定公布的《上市公司发行可转换债券实施办法》（该办法已为《上市公司证券发行管理办法》所替代）就已经排除了重点国有企业发行可转换债券。同时，1997年公布的《可转换公司债券管理暂行办法》也于2006年被证监会正式废止。

第一百六十二条 可转换公司债券的转换

发行可转换为股票的公司债券的，公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票，但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。

❑ 条文解读

上市公司发行可转换债券的，有义务按照公司债券募集办法中约定的转换办法，向债券持有人换发股票。可转换债券转换成股票的效力，由债券持有人依法提出请求时产生。转换权是以债券持有人一方意思表示决定的。

可转换债券的持有人在债券期限届满时，可以要求公司换发股票，也可以要求公司对该债券还本付息，债券持有人在是否转换为股票上具有选择权。

【以案说法53】2007年1月，D股份有限公司向社会发行4000万元为期3年的可转换为股票的公司债券。2009年，公司经营状况欠佳，亏损严重，D公司怕不能清偿到期债权，遂单方面决定将4000万元债券全部转为公司股份。债券持有人卢某等得知后，明确表示不同意将其名下的债券转为该公司股份。但D公司认为，原本发行的就是可转换债券，公司完全有权利将其转为股份。双方争执不下，卢某等诉至法院。

法院认为，虽然D公司在发行债券时是按可转换债券发行的，但《公司法》第162条明确规定，债券持有人对“债转股”有选择权。D公司未征得卢某等人同意，擅自将债券转为股份的行为，为法律所不允，应属无效。故判决支持卢某等人的诉讼请求。

第八章 公司财务、会计

【本章说明】公司的财务会计制度完整、全面地揭示了公司中资金运动的基本情况等经济信息，这些信息对公司的经营与决策具有重要意义。公司各方利益主体之间存在着潜在的利益冲突，公司财务会计制度具有平衡各主体之间利益冲突的功能，本章规定了公司财务会计报告的编制、验证与公示、公积金制度、利润分配制度、聘用会计师事务所及对会计资料的要求等。

第一百六十三条 公司财务与会计制度

公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。

❑ 条文解读

[财务制度]

所谓财务制度，是指公司资金管理、成本费用的计算、营业收入的分配、货币的管理、公司的财务报告、公司的清算及公司纳税等方面的规程。

[会计制度]

所谓会计制度，是指会计记账、会计核算等方面的规程，它是公司生产经营过程中各种财务制度的具体反映。公司的财务制度是通过会计制度来实现的。

关联参见

《会计法》；《企业会计准则——基本准则》

第一百六十四条 财务会计报告

公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。

财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。

❑ 条文解读

公司财务会计报告，是指公司对外提供的反映公司某一特定日期财务状况和某一会计期间经营成果、现金流量的文件。财务会计报告分为年度、半年度、季度和月度财务会计报告。年度、半年度财务会计报告应当包括：会计报表；会计报表附注；财务情况说明书。会计报表应当包括资产负债表、利润表、现金流量表及相关附表。

关联参见

《企业会计准则——基本准则》第44-48条

第一百六十五条 财务会计报告的公示

有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。

股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。

❑ 条文解读

1．有限责任公司要将财务会计报告送交各股东。依照规定，有限责任公司的股东在50人以下，人数较少，所以要求有限责任公司要将财务会计报告送交各股东。送交的期限，法律并未做强制性的规定，只要求按照公司章程的规定执行。2．股份有限公司要将财务会计报告在召开股东大会年会的20日前置备于本公司，以便供股东查阅。3．公开发行股票的股份有限公司不仅要将财务会计报告置备于本公司，而且还要公告其财务会计报告。

第一百六十六条 法定公积金与任意公积金

公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。

公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。

公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

公司持有的本公司股份不得分配利润。

❑ 条文解读

2005年《公司法》对本条有较大修改：一是取消了提取公益金的强制性要求；二是增加了公司持有的本公司的股份不得分配利润的规定；三是将原来关于“公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”的规定修改为“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第35条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外”。也就是说，修改后的规定，赋予了股东或章程决定分配原则的规定，体现了公司分配中的意思自治原则。

[公积金]

公积金，又称储备金，是公司为了巩固自身的财产基础，提高公司的信用和预防意外亏损，依照法律和公司章程的规定，在公司资本以外积存的资金。依据公积金提取的来源，分为盈余公积金和资本公积金；依据公积金的提取是否基于法律的强制性规定，分为法定公积金和任意（盈余）公积金。法定公积金包括法定盈余公积金和法定资本公积金。所以从学理角度划分，《公司法》所称的法定公积金是指法定盈余公积金，即从公司盈余中必须提取的积金。

第一百六十七条 股份有限公司资本公积金

股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。

❑ 条文解读

资本公积金，是指企业由投入资本本身所引起的各种增值，这种增值一般不是由于企业的生产经营活动产生的，与企业的生产经营活动没有直接关系。资本公积金的主要来源是资本溢价或股票溢价、法定财产评估增值和接受捐赠的资产价值等。

第一百六十八条 公积金的用途

公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。

法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。

❑ 条文解读

公积金的使用主要包括以下几种：1．除了资本公积金外，其余两种公积金，即法定公积金和任意公积金都可以用于弥补亏损。2．法定公积金、资本公积金和任意公积金都可以用来增加资本。但是，法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%，这项限定的对象包括有限责任公司和股份有限公司。3．扩大公司生产经营。

第一百六十九条 聘用、解聘会计师事务所

公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。

公司股东会、股东大会或者董事会就解聘会计师事务所进行表决时，应当允许会计师事务所陈述意见。

❑ 条文解读

在一人有限公司中，由一人股东来行使股东会的职权，因此，关于会计师事务所的聘用权和解聘权也应由一人股东来行使。

第一百七十条 真实提供会计资料

公司应当向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料，不得拒绝、隐匿、谎报。

关联参见

《会计法》第3、17、43-45条

第一百七十一条 会计账簿

公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。

对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。

❑ 条文解读

会计账簿，通常也称账册，是由一定格式的账页所组成，用来全面、连续、系统地记录各项经济业务的会计簿籍。公司的会计账簿是公司财务状况的重要表现之一，是公司资产负债、资金流动和利润分配等方面的全面体现，而且也是国家对公司进行征税的重要依据。

【以案说法54】2009年7月3日，G公司与M公司签订一份合作演出协议。根据双方约定，M公司应在演出合同签订后的2日内将60万元定金汇入G公司账户。但M公司却一直不履行付款义务。由于M公司的违约行为，导致演出未能举办，给G公司造成极大经济损失。为此，G公司起诉要求M公司支付违约金30万元。M公司辩称，G公司指定的付款账户为个人账户，致使无法付款。后虽经多次催要合法账户，G公司均未提供。

法院认为，M公司主张未依约付款是因为G公司提供的账户违反相关规定无法汇款。根据我国《公司法》和《商业银行法》的相关规定，对于公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储，不得将单位的资金以个人名义开立账户存储。据此，法院判决驳回了G公司的诉讼请求。

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《会计法》第26条

第九章 公司合并、分立、增资、减资

【本章说明】公司的资本运营和公司并购是现代经济社会中的重要现象，而公司的合并、分立、增资、减资则是公司资本运营的重要法律形式，公司法有必要对公司存续过程中组织机构和资本等运营变化的情形进行规制。本章规定了公司合并、分立的方式、程序和法律后果；公司增资、减资的程序和条件限制等。

第一百七十二条 公司的合并

公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。

一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。

❑ 条文解读

公司合并是指两个或者两个以上的公司通过订立合并协议，依照公司法等有关法律、行政法规的规定，组成一个新的公司的法律行为。公司法对公司的合并规定了两种形式：一种是吸收合并；另一种是新设合并。

[吸收合并]

吸收合并又称存续合并，它是指两个或者两个以上的公司合并时，其中一个或者一个以上的公司并入另一个公司的法律行为。并入的公司并入另一个公司以后其法人资格消灭即行解散，成为另一个公司的组成部分；接受并入公司的公司，应当于公司合并以后到工商行政管理部门办理变更登记手续，继续享有法人的地位；被合并的公司应当宣告停业，并到工商行政管理部门办理注销手续，以合并后存续的公司进行生产经营活动。

[新设合并]

新设合并是指两个或者两个以上的公司组合成为一个新公司的法律行为。这种合并是原来的公司均以法人资格的消灭为前提，以这种形式合并的公司一旦合并以后，原来合并的公司的各方应当到工商行政管理部门办理注销手续。新设立的公司应当到工商行政管理部门办理设立登记手续，取得法人资格。

第一百七十三条 公司合并的程序

公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

❑ 条文解读

公司合并协议是指由两个或者两个以上的公司就公司合并的有关事项而订立的书面协议。关于公司合并的事项，公司法并未作具体规定，一般讲应当包括以下内容：

1．公司的名称与住所。包括合并前的各公司的名称与住所和合并后存续公司或者新设公司的名称与住所。公司名称应当与公司登记时的名称相一致，并且该名称应当是公司的全称。2．存续或者新设公司因合并而发行的股份总数、种类和数量，或者投资总数，每个出资人所占的投资总数的比例等。3．合并各方现有的资本及对现有资本的处理方法。4．合并各方所有的债权、债务的处理方法。5．存续公司的章程是否变更；公司章程变更后的内容；新设公司章程如何订立及其主要内容。6．公司合并各方认为应当载明的其他事项。

关联参见

《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第30条

第一百七十四条 公司合并债权债务的承继

公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

❑ 条文解读

公司合并的法律后果之一就是债权、债务承继。所谓债权、债务的承继，是指合并后存续的公司或者新设立的公司，必须无条件地接受因合并而消灭的公司的对外债权与债务。合并后公司有权对原来公司的债权进行清理并予以收取，有义务清偿原公司的债务。

【以案说法55】2006年5月，F公司接受J厂的委托为其提供物业管理，每年向J厂收取物业管理费。2009年1月30日，J厂与他人组建为Y公司，J厂的债权债务由Y公司承继。F公司仍然一直提供物业服务，但Y公司一直拖欠物业管理费。F公司遂将Y公司诉至法院。Y公司认为其与F公司没有签订过合同，二者之间不存在物业管理合同关系，不应当承担给付物业管理费的责任。

法院认为，根据《公司法》第175条的规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。Y公司承继了J厂的权利义务，故应当由Y公司向F公司交纳物业管理费。

关联参见

《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第31-35条

第一百七十五条 公司的分立

公司分立，其财产作相应的分割。

公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。

❑ 条文解读

公司分立，是指一个公司依照公司法有关规定，分成两个以上的公司。公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。存续分立，是指一个公司分离成两个以上公司，本公司继续存在并设立一个以上新的公司；解散分立，是指一个公司分解为两个以上公司，本公司解散并设立两个以上新的公司。

第一百七十六条 公司分立前的债务承担

公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

❑ 条文解读

根据本条的规定，公司分立前债务的承担办法是：

1．按约定办理。债权人与分立的公司就债权清偿问题达成书面协议的，按照协议办理。如一方不履行协议的，另一方可依法定程序请求履行协议。

2．承担连带责任。公司分立前未与债权人就清偿债务问题达成书面协议的，分立后的公司承担连带责任。债权人可以向分立后的任何一方请求自己的债权，要求履行偿还债务。被请求的一方不得以各种非法定的理由拒绝履行偿还义务。

【以案说法56】2014年2月1日，K公司与T公司签订装修装饰工程合同，约定T公司负责完成K公司办公楼室内外装修工作。2014年5月6日，上述工程经K公司验收合格，K公司尚欠T公司工程款30万元。2014年8月，K公司，分立为A公司和B公司。T公司向K公司请求支付余款时，发现其已分立为A、B两家公司，后与A、B公司协商，两家公司均相互推诿。遂T公司诉至法院，要求两公司连带清偿K公司拖欠的余款。

法院认为，根据《公司法》第176条的规定，K公司分立为A、B两公司，故本应由K公司承担的支付余款的义务，理应依法由A、B公司承担连带责任。据此，判决支持了T公司的诉讼请求。

关联参见

《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第12、13条

第一百七十七条 公司减资

公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。

公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

❑ 条文解读

公司减少注册资本，应当符合《公司法》规定的程序，公司全体股东或者发起人足额缴纳出资和缴纳股款后，公司申请减少注册资本，应当同时办理减少实收资本变更登记。

【以案说法57】N有限责任公司注册资本100万元。近年来由于市场不景气，公司资本总额与其实有资产相差悬殊，N公司决定减少注册资本。股东会以代表1/2以上表决权的股东通过决议，将公司注册资本减至人民币2万元。同时，公司自作出减少注册资本决议之日就向公司登记机关办理了变更登记。本案中，N公司的减资程序有三处不合法：第一，股东会对公司增减资本作出决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过，但N公司的减资决议仅有代表1/2以上表决的股东通过；第三，N公司在作出减资决议后立即申请变更登记不符合《公司法》的规定，应当及时通知、公告债权人。

关联参见

《公司注册资本登记管理规定》第15、16、19条

第一百七十八条 公司增资

有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。

股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

❑ 条文解读

公司增加注册资本是指公司经过公司的股东会或者公司的股东大会进行决议后使公司的注册资本在原来的基础上予以扩大的法律行为。公司增加注册资本主要有两种途径：一是吸收外来新资本，包括增加新股东或股东追加投资；二是用公积金增加资本或利润转增资本。

[哪些资本公积项目可以直接转增注册资本]

（1）资本（或股本）溢价，是指企业投资者投入的资金超过其在注册资本中所占份额的部分，包括：投资者在企业设立及增加注册资本的变更登记时投入资金（资产）超过注册资本的部分、股份有限公司上市发行的溢价部分；（2）接受现金捐赠，是指企业因接受现金捐赠而增加的资本公积；（3）拨款转入，是指企业收到国家拨入的专门用于技术改造、技术研究等的拨款项目完成后，按规定转入资本公积的部分；（4）外币资本折算差额，是指企业接受外币投资因所采用的汇率不同而产生的资本折算差额；（5）其他资本公积金，是指除上述各项资本公积金以外所形成的资本公积，以及从资本公积各准备项目转入的金额。债权人豁免的债务也在本项目核算。（来源：北京市工商行政管理局发布的资料）

关联参见

《公司注册资本登记管理规定》第10条

第一百七十九条 公司变更登记

公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。

公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。

关联参见

《公司登记管理条例》第五章

第十章 公司解散和清算

【本章说明】在一个完善的市场经济法律体系中，市场主体的退出机制是必不可少的，公司解散是公司退出市场并消灭主体资格的法律制度，公司清算则是公司终止的必备前置程序，因此公司解散和清算制度自然成为公司法中不可或缺的一部分。注意公司破产制度以《企业破产法》为基本依据。

第一百八十条 公司解散原因

公司因下列原因解散：

（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；

（二）股东会或者股东大会决议解散；

（三）因公司合并或者分立需要解散；

（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。

❑ 条文解读

[公司解散]

公司解散是指公司因发生章程规定或法律规定的解散事由而停止业务活动，最终失去法律人格的法律行为。根据公司是否自愿解散，可以将公司解散分为自行解散和强制解散两种情况。需要指出的是，公司一经解散即应停止对外的积极活动，不能再对外进行正常的经营活动。一般情况下公司解散使法人资格消灭的，它与清算的完结一同构成公司法人资格的消灭，但是，并非所有的公司解散必然跟随清算，例如因公司合并或者分立需要解散的，不必进行清算，只须依照本法第八章的规定履行编制资产负债表和财产清单等程序即可。

[自行解散]

自行解散，也称为自愿解散，是指依公司章程或股东决议而终止公司活动或者消灭公司法人人格的情形，包括公司章程规定的营业期限届满或者规定的其他解散事由出现而解散，公司股东会决议或者因公司合并、分立而解散。这种解散取决于公司股东的意志，与外在因素无关，股东可以选择解散或者不解散公司。

[强制解散]

强制解散是指非为公司自愿，而是由于其违反国家法律、行政法规等被国家行政机关强令退出市场，或者由人民法院判决解散。强制解散包括被工商行政管理机关吊销法人营业执照、被主管机关撤销或者关闭、人民法院判决解散公司等。

关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第5条

第一百八十一条 修改公司章程

公司有本法第一百八十条第（一）项情形的，可以通过修改公司章程而存续。

依照前款规定修改公司章程，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

第一百八十二条 司法强制解散公司

公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

❑ 条文解读

司法强制解散公司，是一种以公权力为主导的司法干预制度，其目的是通过司法权的介入，强制公司解散，以保护在公司中受压制的小股东和公司债权人的利益。当公司出现股东无力解决的不得已事由，公司董事的行为危及公司存亡，或当公司业务遇到显著困难，公司的财产遭受重大损失时，法院依据持有一定比例的出资额或股份的股东等利害关系人的请求，作出解散公司的裁决。

根据本条的规定，只有当公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，而且通过其他途径不能解决时，才可以通过司法途径解散公司。人民法院在适用司法解散时，也应当慎重，因为一旦适用司法解散，公司即进入清算程序，法人资格即将消灭，对公司的影响是毁灭性的。

[正确把握股东请求解散公司规定的立法宗旨]

在公司僵局问题的处理上，要正确把握公司法第182条关于股东请求解散公司规定的立法宗旨。股东提起公司解散诉讼的事由必须是公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。这里的经营管理的严重困难不能理解为资金缺乏、亏损严重等经营性困难，而应当理解为管理方面的严重内部障碍，主要是股东会机制失灵，无法就公司的经营管理进行决策。这里的股东利益受损不是指个别股东利益受到损失，而是指由于公司瘫痪导致公司无法经营造成的出资者整体利益受损。在审理过程中要注意充分运用调解手段，首先寻求诉讼当事人之间的和解，当事人之间不能和解的，要尽量促成当事人通过股权转让、减少注册资本等途径实现纠纷股东的分离，以保持公司作为商事主体的存续，维护公司、股东以及公司债权人等相关主体的整体利益。只有在各种可能的手段和途径穷尽后仍不能解决矛盾的情况下，方可采取判令强制解散的方式处理。（最高人民法院副院长奚晓明2007年5月30日在全国民商事审判工作会议上的讲话——充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障）

关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第1条、第3条、第4条、第5条

第一百八十三条 清算组的成立与组成

公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

❑ 条文解读

[公司清算]

公司清算，指公司被依法宣布解散后，依照一定程序了结公司事务，收回债权，清偿债务并分配财产，使公司归于消灭的一系列法律行为和制度的总称。除公司合并、分立两种情形外，公司解散后都应当依法进行清算，不经清算，公司不得注销设立登记，因此，清算是公司解散到公司终止前的一个必经程序。

[清算组的成立与组成]

适用本条时应注意，根据公司类型不同，清算组的成员产生有所不同：即有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成；在逾期不成立清算组的情况下，经由债权人申请，人民法院应指定有关人员组成清算组进行清算。

【以案说法58】华某、许某是Q公司股东。Q公司欠T公司债务，经法院生效判决予以确认。T公司据此申请执行过程中，Q公司被吊销，法院作出民事裁定，终结案件执行。另查，Q公司被吊销工商营业执照后，华某、许某未按法律规定履行清算义务。在2014年6月18日，T公司向法院提起诉讼，请求判令华某、许某立即赔偿因上述生效判决终结执行造成的损失。

法院认为，根据《公司法》第180条、第183条的规定，本案中，华某、许某作为Q公司的股东对未及时履行清算义务的侵权行为主观上具有过错，客观上亦导致了T公司的债权无法实现的法律后果。据此，判决华某、许某对T公司因生效判决终结执行所造成的损失承担赔偿责任。

关联参见

《公司登记管理条例》第41条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第2条、第7条、第8条、第9条

第一百八十四条 清算组的职权

清算组在清算期间行使下列职权：

（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；

（二）通知、公告债权人；

（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；

（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；

（五）清理债权、债务；

（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；

（七）代表公司参与民事诉讼活动。

❑ 条文解读

清算组，又称为清算人，是指在公司清算期间负责清算事务执行的法定组织，在清算期间，清算组是公司业务的执行机构，全面负责公司相关业务的处理。

【以案说法59】2009年2月6日，F公司经股东大会决议解散。清算组于2月14日成立后即开始清算工作。清算组发现，F公司与Y水泥厂签订的货合同将于3月4日到期，F公司已支付了80%的货款。Y厂在提供了40%的水泥后，担心F公司无力支付剩余货款而拒绝交货。清算组代表公司多次催促，Y厂借口F公司将解散而不予供货。清算组遂以自己的名义将Y厂告上法庭，要求其履行供货义务。Y厂辩称，清算组不是合同当事人，故其无权起诉。

法院认为，清算组仅是F公司的代表人，不能成为合同主体，同时也不能以自己的名义提起诉讼。故此驳回了F公司清算组的诉讼请求。

关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第10条

第一百八十五条 债权人申报债权

清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。

债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。

在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。

❑ 条文解读

在债权申报期间内，清算组不能对个别的债权人进行清偿，如果允许清算组在申报债权期间清偿债权，则是对其他后来申报的债权人的权利的严重侵害，这是法律所不允许的。

【以案说法60】被告A公司系外商独资企业，经海南省人民政府批准于1992年成立。2014年1月公司股东会决议解散公司并依法成立了清算组，2014年1月清算组依法书面通知了包括原告李某在内的所有已知债权人申报债权，并于2014年1月27日在《海南日报》刊登了清算公告。嗣后，李某诉至法院，要求A公司清算组偿还债务。

A公司清算组辩称，根据《公司法》第185条“在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿”之规定，清算组不可能对原告的债权进行清偿。故原告的诉求没有法律依据，应当驳回。

关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第11条、第14条

第一百八十六条 清算程序

清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。

公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。

❑ 条文解读

清算组处分公司的财产应遵循一定的原则进行：

1．顺序清偿的原则。公司财产的支付应按照支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务，分配剩余财产的顺序进行清偿。

2．先债权后股权的原则。即清算组必须在清偿公司全部债务后再向股东分配公司的剩余财产。

3．风险收益统一的原则。即清算组在处分公司剩余财产时必须按照股东的出资比例或者持股比例进行分配，不得违反风险与收益统一的原则处分公司的剩余财产。

关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第13条、第15条、第16条

第一百八十七条 破产申请

清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。

公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。

❑ 条文解读

破产申请，是指有权申请破产的人基于法定的事实和理由向有管辖权的法院请求对债务人进行重整、和解或者破产清算的意思表示。

本条规定清算组在清算过程中发现公司财产不足清偿债务的，应当向人民法院申请宣告破产。此时，公司清算组作为债务人企业的代表机关，不仅享有破产申请权，而且负有破产申请义务，必须及时提出破产申请，以保证对全体债权人的公平清偿。

【以案说法61】S投资公司由于严重违规经营，中国人民银行决定对其实施停业整顿。在此期间，清算组发现S公司因经营管理极度混乱，造成严重资不抵债，不能清偿到期债务并呈连续状态，遂依法向法院申请宣告破产。法院受理并发出公告，通知S公司的债权人申报债权。

法院认为，S公司因严重违规经营，资不抵债，符合法定破产条件，且中国人民银行决定对其实施停业整顿，并同意对S公司依法实施破产。因此，依照《公司法》第188条、第191条以及《民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的相关规定，裁定宣告S公司破产还债。

关联参见

《企业破产法》；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第17条、第18条

第一百八十八条 公司注销

公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。

❑ 条文解读

公司申请注销登记，应当提交下列文件：（一）公司清算组负责人签署的注销登记申请书；（二）人民法院的破产裁定、解散裁判文书，公司依照《公司法》作出的决议或者决定，行政机关责令关闭或者公司被撤销的文件；（三）股东会、股东大会、一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会或者人民法院、公司批准机关备案、确认的清算报告；（四）《企业法人营业执照》；（五）法律、行政法规规定应当提交的其他文件。

国有独资公司申请注销登记，还应当提交国有资产监督管理机构的决定，其中，国务院确定的重要的国有独资公司，还应当提交本级人民政府的批准文件。

有分公司的公司申请注销登记，还应当提交分公司的注销登记证明。

【以案说法62】2015年7月17日，G公司与Z水泥厂签订购销水泥合同，约定Z厂分批供货。2015年10月11日至2016年1月21日G公司付款总额为210万元人民币。此后，G公司被吊销营业执照。Z厂得知后未继续履行相关合同。G公司清算组遂以公司名义诉至法院，要求解除合同并退还已付款项。Z厂辩称，G公司已被吊销营业执照，故不具备诉讼主体资格。

法院认为，G公司被工商行政管理部门吊销其法人营业执照，其法律后果是公司经营资格被强行剥夺，不等同于法人资格的消亡。《公司法》第180条、183条、186条、188条等规定，公司被吊销营业执照后至办理注销公司登记前，仍然可以以自己名义从事清算范围内的活动，包括起诉、应诉。据此，法院依法确认了G公司的诉讼主体资格。

关联参见

《公司登记管理条例》第41-44条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第19条、第20条

第一百八十九条 清算组成员的义务与责任

清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。

清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。

清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

❑ 条文解读

清算组成员作为公司的执行机关或公司股东和债权人的委任人，其负有与公司董事相同的诚信义务，包括注意义务和忠实义务。所谓注意义务是指清算组成员在履行自己职责和行使权力的过程中，应对公司、公司的股东和债权人承担适当、合理履行职责、行使权力的义务，如果清算组没有尽到此种义务，则公司、公司股东或公司债权人有权要求清算组对自己的损失承担责任。所谓忠实义务，是指清算组在履行自己职责和行使自己权力的过程中，必须最大限度地维护公司、公司股东和债权人的利益，不得为自己牟取私利。清算组违反义务的，应当依法追究相应的民事赔偿责任、行政责任甚至刑事责任。

【以案说法63】F公司欠Z公司140万元。股东林某、岑某通过股东会决议，决定终止F公司，并于同日向工商机关出具清算报告，将F公司注销。Z公司诉至法院，认为林某、岑某提供虚假的清算报告将F公司注销，导致Z公司的债权无法实现，应承担清偿责任。据此请求判令林某、岑某连带支付Z公司140万元及利息。

法院认为，林某、岑某在并未依法进行公司清算的情况下，谎称已履行清算程序，向工商行政管理机关出具虚假的清算报告，并在清算报告中承诺F公司无内外债权债务，致使工商行政管理机关注销了F公司，因此造成Z公司对F公司的债权无法实现。林某、岑某二人作为清算组成员，故意提供虚假清算报告注销F公司，已构成共同侵权，遂判决被告林某、岑某连带赔偿原告Z公司140万元及其利息。

关联参见

《公司法》第206条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第23条

第一百九十条 公司破产

公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。

❑ 条文解读

公司破产，是指公司不能清偿到期债务时，为保护债权人的利益，依法定程序，将公司的财产依法在全体债权人之间按比例公平分配的制度。是否宣告公司破产事关股东和债权人利益，因此，公司不能自行宣告破产，债权人也无权宣告公司破产。依据我国法律规定，有权宣告公司破产的机关为人民法院，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。公司破产案件由公司（债务人）所在地人民法院管辖。公司破产清算的具体规范不属于公司法调整的内容，人民法院处理公司破产案件可依照《企业破产法》实施破产清算。

关联参见

《企业破产法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第24条

第十一章 外国公司的分支机构

【本章说明】经济全球化趋势下，外国公司在东道国开展营业活动已是普遍现象，外国公司分支机构是外国公司在东道国境内从事生产经营活动办事机构，其进行营业活动需要依照何种程序及对其营业采取何种监督管理措施应在法律中明确加以规定。本章主要规定了外国公司分支机构的设立程序、设立条件、名称、法律地位、活动原则、撤销与清算等。

第一百九十一条 外国公司的概念

本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。

❑ 条文解读

外国公司有广义和狭义之分，广义的外国公司，是指依外国法律组织成立的公司；狭义的外国公司，仅指依外国法律组织登记，并经内国政府认可的公司。本条所称外国公司属于前者。确定一个公司是否属于外国公司，主要就是确定该公司的国籍，而在确定公司国籍时依据的是登记地原则，即外国公司是依照外国法律在中国境外登记成立的公司。

第一百九十二条 外国公司分支机构的设立程序

外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。

外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。

❑ 条文解读

外国公司的分支机构，是指依照外国法律设立的公司，依照本法的规定在中国境内设立的从事生产经营等业务活动的场所或者办事机构。

外国公司的分支机构有以下特点：1．外国公司的分支机构是以外国公司法人的存在为前提的。2．外国公司的分支机构是依法在中国境内设立的。3．外国公司的分支机构是一种在中国境内从事经营活动的非法人经济组织。4．外国公司是一种场所或者办事机构，包括分公司、代办处、工程项目的承包地点等。5．外国公司的分支机构是一种不具备法人资格的组织。它只能领取营业执照，而不能领取公司法人营业执照。

第一百九十三条 外国公司分支机构的设立条件

外国公司在中国境内设立分支机构，必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人，并向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。

对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的，由国务院另行规定。

❑ 条文解读

代表人或者代理人是分支机构法律行为的执行人，可以直接代表分支机构对外签订合同、到法院起诉或者应诉，代表人或者代理人在合法权限内代表外国公司的分支机构进行民事活动，其行为的法律后果由外国公司承担。

第一百九十四条 外国公司分支机构的名称

外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式。

外国公司的分支机构应当在本机构中置备该外国公司章程。

❑ 条文解读

外国公司分支机构名称的构成要件有：1．应当标明外国公司的国籍，即公司设立时所依据的法律的所属国家。2．应当标明外国公司的名称，即标明设立它的外国公司的名称，不得使用和设立该分支机构所属公司不一致的名称，以便追究外国公司应承担的法律责任。3．标明外国公司的责任形式，即标明设立该分支机构的外国公司的组织形式。4．应当标明反映外国公司分支机构的字样，如标明“分公司”、“代表处”或者“联络处”等，以表明它不是独立的法人，而只是外国公司的分支机构。

第一百九十五条 外国公司分支机构的法律地位

外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。

外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。

❑ 条文解读

[外国公司分支机构的法律地位]

法人分支机构是法人的组成部分，隶属于设置它的法人，不具有独立法人资格，这在国际上是一项通行的法律原则。外国公司分支机构在中国不具有法人资格，只是外国公司在中国的一个分公司或者办事处、经营场所，它从属于外国公司，真正具备法人资格的是该外国公司。

[外国公司分支机构的民事责任]

外国公司的分支机构虽不具备法人资格，但是它可以在中国境内从事经营活动，其在中国境内从事经营活动所产生的民事责任由所属外国公司承担。

第一百九十六条 外国公司分支机构的活动原则

经批准设立的外国公司分支机构，在中国境内从事业务活动，必须遵守中国的法律，不得损害中国的社会公共利益，其合法权益受中国法律保护。

第一百九十七条 外国公司分支机构的撤销与清算

外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，依照本法有关公司清算程序的规定进行清算。未清偿债务之前，不得将其分支机构的财产移至中国境外。

❑ 条文解读

外国公司撤销其在中国境内的分支机构时清算的程序为：1．成立清算组；2．制定清算方案，清理债权债务；3．制作清算报告，办理注销登记。登记机关审查后予以注销。外国公司分支机构在中国境内的活动即告终止。

需要说明的是，外国公司在中国境内设立的分支机构的财产分别支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务前，不得将其分支机构的财产移至中国境外，否则，要依法追究有关责任人员的法律责任。

【以案说法64】K公司是一家英国企业。2006年11月，K公司经我国外经贸部门批准，设立了一家分公司。由于该分公司连年亏损，K公司决定解散分公司，并向我国外经贸主管部门提出了申请。随后，K公司将分公司的部分资产转移回英国。分公司的债权人L公司发现后，要求其清偿自己的150万元人民币债权，否则不能转移分公司的资产。而K公司对L公司的要求置之不理。2009年12月，L公司向法院提起诉讼。

法院认为，K公司解散分公司，在未偿还其在我国境内的分公司的债务前，不得将其资产转移到我国境外。因K公司未依法成立清算组清算，故法院依债权人L公司的申请，指定成立清算组进行清算。

第十二章 法律责任

【本章说明】公司法的立法目的就在于规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序和交易安全，违反本法规定的行为就会损害公司、股东和债权人的利益，扰乱经济秩序，因此要承担相应的法律责任。本章规定了在公司设立、存续、解散、清算等各个阶段违反公司法需要承担的法律责任。

第一百九十八条 虚报注册资本的法律责任

违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。

❑ 条文解读

根据我国《刑法》第158条，申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第一百九十九条 虚假出资的法律责任

公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

【以案说法65】苏某原系Y公司法定代表人。2013年9月，苏某与S公司达成兼并协议，规定Y公司对新企业注入250万元资金后协议才生效。2013年3月9日，苏某与T基金公司签订250万元的“借款合同”后，T公司提供给苏某一张户名为Y公司的基金筹集凭证。苏某凭此凭证单据的复印件蒙骗了S公司，正式兼并S公司。

本案中，苏某不按规定交付货币资金而用250万元基金筹集凭证，属于虚假出资。根据《公司法》第199条的规定，对于虚假出资的公司发起人、股东，由公司登记机关责令改正，并处以虚假出资金额5%以上15%以下罚款的行政处罚。根据《公司法》第215条的规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二百条 抽逃出资的法律责任

公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

❑ 条文解读

根据我国刑法第159条，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额20%以上10%以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

第二百零一条 另立会计账簿的法律责任

公司违反本法规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以五万元以上五十万元以下的罚款。

关联参见

《会计法》第42条

第二百零二条 提供虚假财会报告的法律责任

公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。

❑ 条文解读

根据我国《刑法》第161条，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。

第二百零三条 违法提取法定公积金的法律责任

公司不依照本法规定提取法定公积金的，由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应当提取的金额，可以对公司处以二十万元以下的罚款。

❑ 条文解读

本条是对公司如何处罚的规定，然而，并不意味着股东和公司的相关工作人员不需要负责，股东会、股东大会或者董事会违反规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。董事、监事、高级管理人员因此种违法行为给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第二百零四条 公司合并、分立、减资、清算中违法行为的法律责任

公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。

公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，由公司登记机关责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。

❑ 条文解读

根据我国《刑法》第162条，公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单做虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。

第二百零五条 公司在清算期间违法经营活动的法律责任

公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的，由公司登记机关予以警告，没收违法所得。

❑ 条文解读

公司进入清算期间，公司仍然存续，但权利能力和行为能力受到限制，不得开展与清算活动无关的经营活动，其全部活动应局限于清理公司已经发生但尚未了结的事务，包括清偿债务、实现债权以及处理公司内部事务。

第二百零六条 清算组违法活动的法律责任

清算组不依照本法规定向公司登记机关报送清算报告，或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏的，由公司登记机关责令改正。

清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的，由公司登记机关责令退还公司财产，没收违法所得，并可以处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

❑ 条文解读

清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

第二百零七条 资产评估、验资或者验证机构违法的法律责任

承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。

承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。

承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。

❑ 条文解读

根据我国《刑法》第229条，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第二百零八条 公司登记机关违法的法律责任

公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记，或者对符合本法规定条件的登记申请不予登记的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。

第二百零九条 公司登记机关的上级部门违法的法律责任

公司登记机关的上级部门强令公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记，或者对符合本法规定条件的登记申请不予登记的，或者对违法登记进行包庇的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

❑ 条文解读

根据我国《刑法》第403条，国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的，对其直接负责的主管人员，依照前款的规定处罚。

第二百一十条 假冒公司名义的法律责任

未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。

【以案说法66】W旅行社有限公司注册地位于M区。2014年，为了扩大公司的市场份额，W旅行社决定在B区设立分支机构。因办理相关登记手续需要一定时间，W公司在B区设立了某街营业部，以W公司分公司的名义开展业务。不久，W公司的上述行为被B区工商行政管理部门发现，并掌握了确凿的证据。

工商部门认为：W旅行社有限公司的行为违反了《公司法》第210条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第74条之规定，属于冒用有限责任公司分公司名义从事经营活动的行为，但考虑到其尚未取得违法收入，遂作出责令改正并处罚款1万元的行政处罚。

第二百一十一条 逾期开业、停业、不依法办理变更登记的法律责任

公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。

公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。

❑ 条文解读

[逾期开业、停业的法律责任]

公司的营利性目的除了以尽可能小的成本来获取最大的利益外，还在于长期持续存在。因此，本法要求公司取得公司登记机关的核准后，应当尽快开业，并坚持营业。无正当理由逾期开业、停业的，会被吊销营业执照。注意，吊销营业执照并不意味着公司的终结，公司只是不能进行营业活动，只有经过注销登记，公司法人资格才归于消灭。

【以案说法67】M公司未经工商行政管理机关核准登记，于2007年6月擅自将注册住所由北京市朝阳区A区某号楼125室迁至朝阳区B区某号楼05A。北京市工商行政管理局朝阳分局发现后，于2007年7月25日对其下发了《责令改正通知书》，责令其30日内办理住所变更登记。但M公司至2008年6月12日，仍未办理，也未进行陈述和申辩。北京市工商行政管理局朝阳分局认为：M公司的上述行为，属于擅自改变登记事项的违法行为，遂依据《公司登记管理条例》第26条第2款以及《公司法》第211条的规定，决定对其作出罚款1万元的处罚。

第二百一十二条 外国公司擅自设立分支机构的法律责任

外国公司违反本法规定，擅自在中国境内设立分支机构的，由公司登记机关责令改正或者关闭，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款。

❑ 条文解读

外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。

关联参见

《公司法》第192条

第二百一十三条 吊销营业执照

利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。

第二百一十四条 民事赔偿优先

公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。

❑ 条文解读

在公司法适用的范围内，出现多种财产责任相竞合时，民事赔偿责任优先。民事赔偿优先原则所隐含的价值标准就是市场主体的权利救济高于政府的罚没收入。

第二百一十五条 刑事责任

违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

❑ 条文解读

在实践中，行为人违反本法的有关规定，符合某种犯罪构成的，将被依法追究刑事责任。根据刑法的有关规定，行为人违反本法，可能构成的犯罪主要有：虚报注册资本罪；虚假出资、抽逃出资罪；欺诈发行股票、债券罪；提供虚假财会报告罪；妨碍清算罪等。

第十三章 附则

【本章说明】本章是对公司法中一些问题的补充说明，包括本法中相关用语的解释、外资公司的法律适用及本法的时间效力。

第二百一十六条 本法相关用语的含义

本法下列用语的含义：

（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

【以案说法68】 B公司是A公司的全资子公司。2008年7月25日，C公司与B公司成立D公司。2008年8月25日，D公司取得了某一块土地的使用权后开发建成了商品楼。2009年6月25日，A公司、B公司与D公司签订了一份《财产保存协议书》，约定将D公司开发的商品房交给A公司保存。后A公司将部分商品房出售后的款项据为己有。C公司得知后将A公司和B公司告上法庭，要求其承担赔偿责任。

法院认为，《财产保存协议书》是在A公司通过控制B公司实际控制了D公司的情况下所签订的，这说明A公司和B公司是D公司的实际控制人。作为D公司实际控制人的A公司和B公司利用其关联关系，签订《财产保存协议书》，将D公司财产处置得款归A公司，损害了D公司的利益。因此，对D公司的财产权构成侵权。故判令A公司和B公司对D公司的损失承担连带清偿责任。

第二百一十七条 外资公司的法律适用

外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。

❑ 条文解读

从我国的立法和司法实践而言，针对外商投资企业的特殊性，要以本法为主并辅之以其他法律。其他法律如《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等。

关联参见

《公司登记管理条例》第82条

第二百一十八条 施行日期

本法自2006年1月1日起施行。

❑ 条文解读

公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。

因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。

人民法院对公司法实施前已经终审的案件依法进行再审时，不适用公司法的规定。

关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第1、2、5条