上篇

第一章 程序的特征与要素

一 法律程序的概念

现代汉语“程序”一词是个多义词，除了可以指称诉讼的法律过程外，还可以指称机器的操作规程、事项的展开过程和先后顺序。把程序限定在法律领域，你会联想到各种各样的解纷程序和决定程序，最典型的是法院的诉讼程序和政府的行政程序，当然也包括仲裁程序、议会的立法程序。从法学角度来分析，程序是从事法律行为、作出某种决定的过程、方式和关系。过程是时间概念，方式和关系是空间概念。程序就是由这样的时空三要素所构成的一个统一体。当然，这其中最主要的是“关系”。无论是古代法的程序还是现代法的程序，在进行价值分析之前，程序就其本体而言是这样一种普遍形态：人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。在这个意义上，法律程序有以下特点：

第一，法律程序是针对特定的行为而作出要求的。任何法律都是以人们的外在行为作为直接对象的。那么，什么样的行为才是法律程序所针对的对象呢？一般来说，它是那些被立法者认为比较重要的法律行为，诸如狱讼、立法等，它们都受到法律程序的约束，相应也就发展出了立法程序、审判程序、行政程序和一般法律行为程序。这也就构成了法律程序的外延。调解与谈判算不算法律程序呢？人大的调查算不算？这要看这种调解、谈判或调查是不是“在预定好的框架中进行”，或者“受不受法律规制”，如果是，那么它一定属于非自发进行的，当然属于法律程序。

第二，法律程序是由时间要求和空间要求构成的，换言之，法律程序是以法定时间和法定空间方式作为基本要素的。法定时间要素包括时序和时限。时序是法律行为的先后顺序，时限是法律行为所占的时间的长短。法定空间方式包括两个方面，一是空间关系，即行为主体及其行为的确定性和相关性。比如审判行为只能由法院来行为，这是确定性；“一切机关不得干预审判”则表明各主体在空间上的相关性。法律程序往往被称为“法律手续”，这是不够确切的，比如司法管辖问题就不是“手续”问题而是对法律行为的空间要求。二是行为方式，即法律行为采取何种表现方式的问题，如审判行为的公开或秘密形式。

第三，程序具有形式性。如果说法律的内容是权利和义务，那么程序无疑是法律的形式。就其达到的最后目的而言，它是一种伴随时间而经过的活动过程和活动方式。另外，程序具有某种仪式性、象征性。关于程序的形式性特点后文有关部分将作具体阐述。

法律程序有明确的法律依据，即程序法规范。它可能集中在一个程序性的法典，也可能散布于各种实体法文件。程序法的调整也是规范性法律调整，因而法律程序不像民俗习惯、宗教典礼、社团仪式那样任意、松散。它与法的实体规定一样具有国家意志性、强制性和规范性。它作为一种行为模式是被反复适用的，当违反这种行为模式时，也有相应的法律后果。因此一旦是法律明确了的行为程序，任何机关和个人均不得违反，即使它们具有浓厚的形式色彩，仍然是与实体法具有同等约束力的行为模式。

法律程序最基本的分类是按照法律行为的内容及其性质，把程序分为立法程序、行政程序和审判程序（大致分为民事审判、刑事审判和行政审判三种）、调解与仲裁程序，等等。季卫东把程序作了较为宽泛的理解，他认为原来基本上属于政治活动的选举，在近代以来也成为法律程序的重要形态。其实程序的类型还不限于此，诸如公共问题决策程序、公司董事会决策程序等法律程序类型在现代社会活动中具有普遍性。试想，如果董事会在决定一项投资项目时未按正当程序进行，董事会成员没有得到足够的信息并展开辩论，那么这样的决策（决定）结论必定会导致决策危险或导致利益相关人员的反对。在经济生活中，随着市场活动日益制度化，市场行为的程序不断增加。