三 大众生活逻辑与职业专门逻辑

专业化是分工的产物。专业知识与专业屏障是“专业化”之树上结出的相连又相异的两颗果实。人们历来对专业化和分工有着种种非议，但是社会发展的客观趋势并不是以人的意志为转移——在人们对于分工与专业化发表异议的同时，分工与专业化在变本加厉地发展。今天，社会中的每一个分支专业都日益精深。“我们所知道的各种法律（也就是公开宣布并执行的规范）的历史在很大程度上就是各种法律工作日益专门化的历史”，而法的发展带来的一个结果则是法律活动的进一步的专业化。伯尔曼在分析西方法律传统的主要特征时指出：

 

法律的施行是委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事法律活动。

法律职业者，无论是像英国或美国那样具有特色的称作法律家，还是像在大多数其他欧洲国家那样称作法学家，都在一种具有高级学问的独立的机构中接受专门的培训，这种学问被认为是法律学问，这种机构具有自己的职业文献作品，具有自己的职业学校或其他培训场所。

培训法律专家的法律学术机构与法律制度有着复杂的和辩证的关系，因为一方面这种学术描述该种制度，另一方面法律制度通过学术专著、文章和教室里的阐述，变得概念化和系统化并由此得到改造，如果不这样，法律制度将很彼此分立，不能被组织起来。换言之，法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决等，而且还包括法律学者（其中有时包括象法律学者那样一些从事讲述和撰写的立法者、法官和其他官员）对法律制度、法律命令和法律判决所作的阐述。法律本身包含一种科学，一种超然法（metalaw）——通过它能够对法律进行分析和评价。

 

由此我们一定会注意到这样一个问题：法律职业是否必定存在独特性？英国亨利六世时的大法官福蒂斯丘关于法律具有职业神秘性的思想，即法律乃法官与律师界的特殊科学。一百三十年后，他描述的法官与国王对话的场面居然真的隆重上演了——法官柯克与英王詹姆士一世就国王可否亲自坐堂问案发生分歧。柯克有一段精彩的阐述：

 

的确，上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资；但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依人为理性（artificial reason又译技术理性）和法律的判断来决断的；法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度，它保障陛下永享安康太平。

 

在柯克看来，法律是技术理性，法官是技术理性的拥有者，因此，法律就是一个职业等级的领地。柯克所谓“自然理性”与“技术理性”之区别，显然道出了基于普遍的道德观念而形成的大众逻辑与根据专门的专业思维而构筑的职业逻辑的区别。国王固然居万人之上，何况“上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资”，但是他并不拥有经过长期的职业培训而获得的职业技能，这其中主要是职业法律家的职业思维方式或职业逻辑。

法律活动职业化必然导致法律的形式化、非大众化。韦伯对腓特烈大帝仇恨大法官的原因作了这样的解释：因为他们（法官）不断地在形式主义的意义上使用他的以物质原则为基础的法令，结果把它们用于他不赞成的目的。进而韦伯评论道，在这种关系方面，罗马法通常是毁坏这种物质性的法律体系、支持形式的法律体系的手段。

法律的形式性及法律职业的特殊性均是来自法律自治的必要。对法律自治的追求也就出现了职业主义的倾向，因而也就造就了专业化的法官，进而也就出现了法律职业的专门逻辑。“职业自治的权力通常要求建立在法律职业的特别的知识和专长是独特的，并且完全不同于其他形式的知识的观念之上，因而法律职业的特殊业务能够清楚地区别于其它职业的业务”。法律家在程序构成的“法的空间”里运用法律概念术语、职业化的方法和技能进行不同于普通大众逻辑的法律思维。法律家的“技术理性”就是法律家经专门训练所拥有的特殊的知识体系和思维方法。法律家的职业逻辑包括两部分，一是法律家的技术和才能，即法律家特有的知识体系和思维方法，二是法律职业伦理。正是因为这样，法律家才有可能把价值的或道德的问题转化为技术问题，或者把政治问题转化为法律问题。这种转化，也就是避开外行人所关注的、实质性的事实，而朝向法律人所看重的、形式性的法律。

人们对于程序的结果总是有所期待，这便形成了大众对程序结果的预测，进而形成大众的某种倾向性意见。职业法律家在程序的操作之后所得到的结论与大众的倾向可能存在相同或相吻合的情况，但人们也经常发现职业法律家与大众在同一问题上存在差距甚至截然相反的看法。这就涉及一个问题——法官的意见与大众的观点相左时，究竟以哪个为准？“司法活动正确与否从来不取决于它是否得到公众的欢迎或是否符合大多数人的想法与做法。”

在当今中国法律制度运行中，职业法律家尚未形成（尽管正在进行之中），法官与律师的职业化或专门化并不明显。这是有着深厚的历史根基的——中国古代法官的非职业化传统。因而在现实中国的审判活动中导致一个现象：社会大众与行家里手对待法律问题并不存在什么差异或隔阂。这听起来似乎是一件好事，其实埋藏着危险。比如法官与老百姓异口同声地说某犯罪嫌疑人是“不杀不足以平民愤”，按理法官在程序中不该理睬“民愤”。法官的非职业化，会导致法律的非形式化，最终导致法律的非法治化。韦伯在分析“专门化”和法律形式主义倾向的时候，说道：

 

法律朝反形式主义方向发展，原因在于掌权者要求法律成为协调利益冲突的工具。这种推动力包括了要求以某些社会阶级的利益和意识形态代替实体正义；还包括政治权力机关如何将法律目标纳入其理想轨道；还包括“门外汉”对司法制度的要求。

 

这番话所讲述的情况对于我们是如此的熟悉，好像是直接针对中国法治现实的。“非专业化”和法律的非形式主义是同一个问题的互为因果的两个方面，由于中国法律的非形式主义倾向，所以出现法官的非专业化；另一方面，正是因为法官的非专业化，才加剧了法律的非形式主义倾向。就中国现状而言，法律职业专门化仍需大大加强。同时我们也应当看到，职业逻辑对于大众逻辑也正在产生着无形的渗透，比如通过律师的职业活动进行专业知识的“布道”，在他们与委托人的日常接触中把某些职业意识渗透和传播到大众意识中去。

但是，职业法律家的专门化也不可避免带来令人忧虑的问题，这就是所谓“隔行如隔山”甚至“职业病”等，职业法律家与大众之间势必存在一道专业屏障，话语难以沟通，甚至屡遭民间讥讽与戏谑。波斯纳也提出了这样的问题——“何以防止法律专门家成为一个职业的特权等级，防止他们的目的与社会需要和公众所理解的目的有巨大不同？换言之，何以保持法律既通人情，却又不过分人情化、个人化、主观化和反复无常？”陪审制以及非职业法官恐怕在一定程度上起到这样的作用。从历史来看，陪审团制度给被告提供了一个防止法官的职业怪僻和职业陋习的保障，但是，“现代社会的制度都不会将无限制的审判权委托给非职业法官——即委托给那些缺乏法律训练和经验，且不承担职业职责的人。在任何利用非法律职业者进行审判的尝试中，我们应防范固有的无知和偏见”。

法律的职业逻辑与大众逻辑的矛盾始终交织在一起并行发展。昂格尔曾指出，“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大”。因此，法官在逐渐向职业化或专家型转化的过程中，应该如何克服与大众认同日趋明显的隔阂，成为职业化进程中的一大疑惑。其中法官行为操守和性格修养是能够起到重要作用的。随着经济和技术的发展，外行对法律的漠视会继续增加，但他们不会阻止法律中的技术性要素的增加，也不会改变法律作为专家领域的特点。