四 正当程序的要素

综观现代各种行政决策与立法决策程序的运行，要达成其基本的目标、价值标准，就需要具备一些基本构成要素。在行政决策和议会立法中，如何实现程序所谓“公民有形地在场”并“实现于具有理性结构的协商和决策之中”哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店，2003，第168页。？决策常常遇到没有法定程序规定的情形，但不等于可以不顾程序思维拍脑袋决策。我们仍然可以设计出一个决策的程序。就绝大多数程序类型来看，现代程序必须具备：对立面、信息和证据、对话、决定者本书所述之程序涵盖面不限于诉讼程序，但不能不承认诉讼程序是程序问题之首要。如果不把“中立的决定者”单独列为基本构成要素，则与实际相悖。季卫东先生没有把“决定者”作为基本构成要素，我想不会是出于疏忽，或许是因为，倘若把选举程序列为程序类型之一，就难以说明选举程序的“决定者”与程序的关系了。笔者以为，无论怎样，谈程序必然离不开决定者。、结论。

对立面——存在复数的利益对立或竞争的主体。这是正当程序最重要的要素，在公共管理和公共决策中，它也是最容易被忽视的要素。现代程序是高度制度化的程序，因此对于当事人的设置有严格要求，这就是当事人的相互对立或竞争关系。有时我们会看到，一个决策从头到尾没有当事人参与，或者没有对立双方的参与。如果在决策的时候不吸收相关意见的当事人，或者不吸收对立意见的主体代表，那么这个决策程序是不合理的。比如某城市设立PⅩ 项目，某城市要向全市楼盘建设公司征收绿化建设费，某县要在某居民小区设立垃圾场，等等，相关利益人至少要参与到程序中来，有的项目可能会有双方甚至多方利益和意见，他们处于相互对立或竞争关系。当事人在社会生活的相互行为和关系中产生意见分歧或利益冲突（程序开始于冲突一方的申请即便是刑事案件的提起公诉也不例外。刑事案件中的犯罪嫌疑人被怀疑侵害个体利益的同时也侵害社会公共利益，因此公诉人代表国家起诉，意味着冲突一方的申请。），程序是这种行为和关系的进一步延续，并且，程序通过当事人的相互行为和关系而得以实现。当事人的利益或意见必须是相互对立或相互竞争的关系，他们在其中可以公开地进行相互攻击，而这种攻击是被控制和限定在和平的程序装置之中的。这些利益和意见如果不是相互冲突或相互竞争的关系，则不符合正当的程序。也正是因为当事人之间存在利益冲突或竞争，才使得各方利益的协商和让步成为可能。诉讼程序的对立面是毫无疑问的，但在立法和行政决策的程序中，是否设置对立面呢？这就是所谓“公民有形地在场”，它是衡量立法程序和行政决策程序正当与否的最核心标准。立法活动如果没有不同意见和利益的对峙和交涉，没有法案辩论程序，就是不正常的，也是无法达成立法的正当性的。因为对立的各方在程序中同时具有了妥协的机会，也实现了合意的目标。

信息和证据——与待决事项相关的事实、知识、资料、根据等。对于一个事项的决定者来说，足够的信息是十分重要的。这里的“足够”意味着信息的量和质两个方面。从质上来讲，信息必须是多样化、合法化、公开化的。首先，程序中的信息应该是多样化的，这就要求信息来源的多元化。否则信息来源于一个方面就容易造成偏听偏信。比如立法程序中由政府或政府职能部门单方面提供立法资料信息，显然不妥。这是我国地方立法实际中存在的一个普遍现象。许多地方人大制定的地方性法规都是由政府职能部门起草议案。这种名为议案的东西实际上很容易就成为地方性法规的草案。由于立法程序中没有辩论程序，所以在人大会议审议议案时，政府没有义务在人大会议上接受质询、批评和说明理由，这就不能形成信息交流。其次，程序中的信息应该是合法的，也就是说有合法的来源（通过正当途径获得）。最后，信息的公开化是在公开的程序中提交或传达的。程序的设置应当有利于当事者获得对方的证据信息，从而进行信息比较和估计。英美等国民事诉讼中的“发现程序”就具有这样的特点，它使双方对各自的事实和论据做到知己知彼，从而缩小争执点的范围，可以防止一方当事者遭到出其不意的突然袭击，减少双方为获得证据所需的时间和开支。参见沈达明《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社，1991，第37页。证据必须是在双方在场的情况下提供和传达。谷口安平教授在中国向法官所作的一次演讲中谈到一个日本的（同样存在于中国）的审判现象：民事诉讼中法官总是积极建议法庭外的和解，并主持一个调解会议，每位当事人都在对方不在场的情况下单独受审。如果调解成功，倒没什么问题，如果失败了，法官必须回到正式的庭审中并判决此案。也许有人担心，在调解会议中私下给法官的信息会被使用，而另一方没有任何机会来对这种信息提出质疑。谷口安平教授接着说，西方的法官和律师听到这种做法都非常震惊，因为这与他们的程序公正感大相径庭，这完全违背了“对抗制”参与。在中国，这种情况在民事诉讼法中却没有相关的规定，也缺乏相关的判例。信息的处理也是十分重要的。对于决定者来说，能否正确处理信息直接关系到他能否作出正确的决定。

对话在棚濑孝雄的著作中，他提出的“对席辩论”，又称“对论”，“指的是当事者各自将自己认为对于彼此来说都是合乎正义的解决向对方作出合理说明的一种社会过程”。参见〔日〕棚濑孝雄《纠纷的解决和审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994，第124页。“对话”在诉讼法上其实是古老的法言法语“对席审理”、“对席判决”、“两造审理”的现代表述。许多国家在诉讼法上有所谓“两造审理原则”。——程序主体（特别是在对立面）之间为达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式。这就是哈贝马斯商谈理论所谓“实现于具有理性结构的协商和决策之中”。合意“不是你好我好的乡愿，而是求大同、存小异的有原则的自愿”；交涉“不是单纯的利益交易，而是指‘在法律荫影下的交涉’”参见季卫东之译序，载〔日〕棚濑孝雄《纠纷的解决和审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994，第3～4页。。纠纷的解决其实就是使关系恢复正常的过程，辩论等都是为了获得纠纷的结论而使用的一种对话手段。人们通常在听到与自己观点相左的意见时，总是会反思一下自己的想法，棚濑孝雄说，尤其当有义务就自己的观点向对方进行合理的说明时，这种反省作用会更加明显。棚濑孝雄说：“许多情况下，听到对方的反驳后有可能意识到自己看法的片面性或者完全是错误的，从而导致双方意见的接近。但更为重要的是，对尚未深入考虑过的己主意见进行反省，能够促使当事者有意识地明确和深化其背后的规范性根据，进而使他可能在看待与对方的关系上获得新的角度或标准。”〔日〕棚濑孝雄：《纠纷的解决和审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994，第125页。这种对话意味着当事者必须诚实地向对方说明自己主张的合理根据。在程序中，“说明义务被高度规范化，任何强词夺理或以各种借口避免说明的行为都不能被允许，完全有可能在理想状态下展开自由而理性的对论”〔日〕棚濑孝雄：《纠纷的解决和审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994，第127页。。

决定者——在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者。正当程序对于决定者最重要的要求是“中立性”。英国“自然公正”两项要义之一就是强调决定者的中立问题，在正式制度中它表现为回避权的设置。按照戈尔丁的标准，包括“与自身有关的人不应该是法官、结果中不应含纠纷解决者个人利益、纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见”〔美〕戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店，1987，第240页。三个方面。这项要素的内容还包括决定者的选择（通常这同时意味着解决方式的确定）、资格认定等。

结论——这是指程序中产生的根据事实和正当理由作出的最终决定，关键问题在于决策的理由说明。如果是委员会制下，通过程序最后以投票方式作决策，那么就不存在说明理由的义务。因为投票本身就是理由。如果在首长负责制的情况下，首长通过程序最后作结论，就是强制性的决策结论。任何程序的目的和功能是纠纷解决或科学决策，其决定的形成是程序的最后环节。正当程序要求在强制方式下形成的结论，必须说明理由据说在西欧，法官必须在判决书上写明理由的义务只是在19世纪才出现的。在17、18世纪，法国和日耳曼国家的法院都不写明判决理由，其理论根据是：（1）他们是经君主授权从事审判的；（2）直到18世纪中叶，日耳曼法律援引罗马法的传统，拒绝把判决理由告诉当事人。18世纪的法国人约斯（Jousse）甚至劝告法官不要说明理由，以免败诉当事人的挑剔导致讼争的重起，所以当时的判决只有主文（dictun）。理由空洞到了只有一句话——“考虑了应考虑的各点之后”。——我国的判决理由也有这样的搪塞之词，诸如“事实清楚、证据确凿，经合议庭反复考虑”等。参见沈达明《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社，1991，第245页。——即说服决定者主观思想的东西以及说服其他人的那些东西德国人埃塞尔（Esser）说，判决的理由这一术语可作两种解释：一是指判决所根据的理由（Begrundnung），二是指判决的心理动机（Motivation）。比利时学者班来门（Chaim Perelman）说后者是主观的，指什么东西说服了法官，前者是客观的，指怎样说服其他人。他认为不应该把两者等同起来。参见沈达明《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社，1991，第245页。。无论它的形成是以合意抑或强制为方式，都要求在公布之时起具有强制力、既判力和自我约束力。除非依法进入另一程序，否则这个结果是不能撤回或变更的。这是程序“不可逆性”所决定的，而“不可逆性”又是程序作为一种“观念的构成物”而产生的，它区别于现实生活空间的所谓“法的空间”王亚新在《民事诉讼的程序、实体和程序保障》（代译序）中认为，程序是“法的空间”的形成过程，在这个过程中，程序的逐渐展开以获得具有既判力的决定为目标且具有强烈的不可逆性质。这种不可逆性一方面表现为程序的展开对于当事者和法官的拘束性上，即到一定阶段后当事者提出新的事实或证据可以被禁止，法官也不能随意宣称已经完成的程序不算数而要求从头再来；另一方面表现在，判决一旦得到最终的确定，除了个别例外情况能提起再审外，不仅判决本身根据既判力获得不可更改的性质，而且这个判决所针对的具体纠纷不能再提起诉讼了。参见〔日〕谷口安平《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社，1996，第13页。。程序结果的确定性是法律形式化的重要标志之一。正像“说过某句话”、“签过字”所带来的效果一样，正是韦伯所说的一种“采取某种特定的、其意义永远固定的象征性行动，这意味着最严格方式的法的形式主义”〔德〕韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆，1997，第17页。。

至此，我们可以给正当程序下一个简短的定义：它是一种为了限制恣意，通过角色分派与交涉而进行的，具有高度职业自治的理性选择的活动过程。

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