论犯罪集团首要分子的主犯性根基

袁国何

摘要：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪集团首要分子，是制订和维护犯罪集团之存续目标的核心人物，通常是犯罪的造意者，具有较强的主观不法贡献。鉴于犯罪集团成员众多且具体犯罪行为执行者具有事实上的可替换性，犯罪集团首要分子几乎能够确保其所预期的犯罪目标的实现，具有较大的行为不法贡献。有效的组织、策划、指挥行为能够促进、推动构成要件结果的实现，但糟糕的组织、策划、指挥行为可能会迟滞、妨碍构成要件结果的实现，因此，犯罪集团首要分子对结果不法的贡献需要在个罪中分别考察。立法者赋予犯罪集团首要分子以确定的主犯性，在一定程度上考虑到了犯罪集团首要分子的一般预防必要性。

关键词：主犯判断基准 构成要件行为决意 构成要件行为实施 构成要件行为后果 一般预防必要性

《刑法》第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”显然，犯罪集团首要分子在处罚论上被界定为主犯，是具有成文法依据的，因而并无争论，这与“在共同犯罪中起主要作用的”共同犯罪人具有一致性。但是，将犯罪集团的首要分子均认定为主犯的理论根据为何，则需要进一步思考。

如果要探讨犯罪集团首要分子的主犯性根据，就必须回答如下问题：主犯的判断依据究竟是什么？犯罪集团首要分子与“在共同犯罪中起主要作用的”主犯是否遵循相同的判断原理？如果两种类型的主犯遵循相同的判断原理，则需要进一步检讨的是，“在共同犯罪中起主要作用”究竟应当从哪些方面予以考察？只有回答了这些问题，才能够以此为基础探讨犯罪集团首要分子的主犯性根据。

有鉴于此，本文第一部分将首先检讨主犯判断基准究竟应当以不法元素为限或是仍应包括责任要素，肯定主犯判断基准的不法属性；第二部分则将在此基础上进一步检讨“在共同犯罪中起主要作用”的具体标准，以构成要件行为与构成要件结果为中心，将“在共同犯罪中起主要作用”这一标准分解为对构成要件行为决意、实施及后果的贡献三项子标准；第三部分将首先肯定犯罪集团首要分子与一般主犯的实质类同，以肯定“在共同犯罪中起主要作用”作为主犯判断基本标准的统括性功能，进而结合犯罪集团本身的特点，肯定犯罪集团首要分子在前述三个方面所起的举足轻重作用；第四部分将首先指出集团头目之不力行为可能对构成要件行为后果的实现起反作用，对此，必须援用根源于犯罪集团首要分子之较大行为不法的一般预防必要性，以对《刑法》第26条第1款将犯罪集团首要分子规定为主犯的前述理论根据予以补正；第五部分是简要的结论。

一 主犯判断基准的不法属性

尽管《刑法》第26条将“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动”与“在共同犯罪中起主要作用”相并列，似乎二者都是主犯的判断标准，但是，“在共同犯罪中起主要作用，是主犯的本质特征”。应当说，主犯的法定标准是明确的，就是“在共同犯罪中起主要作用”，即“对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用”。但是，这里的“共同犯罪”是指不法意义上的共同犯罪，还是包括责任要素在内，需要首先予以明确。

犯罪的实体是不法与责任，共同犯罪的要素也可以被区分为不法要素与责任要素。在刑法中，“犯罪”一词大多在不法且有责的意义上加以使用，但有时则仅仅意味着行为的不法性。因此，要明确作为主犯判断基准的“在共同犯罪中起主要作用”的内涵，首先必须明确判断主犯的要素是否应当仅包括违法要素，还是仍应包括责任要素。

近来，有学者提出，正犯与主犯是递进关系，正犯未必是主犯，但主犯一定是正犯；从犯未必是共犯，但共犯一定是从犯。在论者看来，正犯与共犯的区分是在违法层面上展开的，主犯与从犯的区分则是以此为基础而进一步在责任层面上展开的。具体而言，以实质客观说为基础，在犯罪中扮演核心角色的人是正犯，非核心角色者为共犯；共犯是当然的从犯，正犯一般是主犯，但是，在共同正犯的情形中，还必须根据责任的大小进一步将共同正犯区分为主犯与从犯，只有责任较大的共同正犯才是主犯。据此，主犯与从犯一部分是不法层面行为方式的区分所确定的，另一部分则是责任层面的罪责大小的区分所确定的。在此意义上讲，主犯判断基准的元素不限于违法要素，还包括责任要素。论者建构正犯与主犯的递进关系的理论基础在于不法与责任是犯罪的实体，也是定罪和量刑的基础，因此，责任应当在主犯与从犯的区分中发挥重要作用。论者指出：“共同犯罪理论本身具有解决定罪与量刑的双重任务，而定罪与量刑又都决定于违法与责任，那么对正犯与主犯之间关系的厘定，就应当围绕违法与责任的关系来展开。”我国司法机关强调，在区分共同正犯中的主犯与从犯时，除了要考虑被告人在共同犯罪中的具体作用，还要考虑其主观恶性和人身危险性的大小，也体现了对责任要素的重视。

应当说，此种见解较为清晰地处理了正犯与主犯之间的关系，提供了明确、易行的区分主犯与从犯的标准，能够在很大程度上维护法律的明确性、确保后果的可预测性，也能够较好地解释《刑法》第28条关于胁从犯的规定，因而，具有相当的理论吸引力。然而，这种正犯与主犯的递进关系主张在共同犯罪领域中不当地套用了违法与责任的关系，因而，是有问题的。

首先，“犯罪”既可能是在违法且有责的层面上加以使用的，也可能仅仅意味着不法层面的共同不法。因此，不能以犯罪的实体是不法与责任为由，主张责任大小是区分主犯与从犯的全部或部分根据。相反，由于共同犯罪是违法形态，是对构成要件行为的扩张，而不涉及责任要素，《刑法》第26条第1款中的“在共同犯罪中起主要作用”原本就应当被理解为“在共同不法中起主要作用”，而不是“在共同不法与共同责任中起主要作用”。因此，主犯与从犯的判断依据也应当在违法要素中找寻，而不涉及责任要素。更确切地说，主犯与从犯的划分基础，只是二者对构成要件之实现的贡献大小有别。

其次，不将责任作为主犯与从犯的界分标准并不意味着否定责任在共同犯罪量刑中的作用与功能。诚然，关于参与的规定具有定罪与量刑的双重意义，如何恰当地对共同犯罪人量刑是共同犯罪的重要课题，犯罪分子的罪行和罪责都是决定刑罚轻重时应当考虑的要素。尽管不法与责任都是决定刑罚轻重的基础，但这并不必然意味着“对正犯与主犯的关系厘定”应当“围绕违法与责任的关系来展开”。实际上，只有认为责任并非量刑的一般要素，而是共同犯罪人的特别量刑要素，并且主犯与从犯的区分是共同犯罪的唯一量刑情节，才能顺理成章地认为责任应当被纳入主犯与从犯的区分标准之中。否则，如果在对单独犯罪的量刑中，也可以而且应当考察犯罪人的罪责大小的话，就没有理由将原本在单独犯罪的量刑中与不法要素相并列的责任要素纳入主犯与从犯的区分之中，从而作为主犯与从犯的区分标准。众所周知，在单独犯罪中，刑罚裁量同样需要考虑行为人的意志自由程度和其他责任要素，例如，为生活所迫而不得已盗窃的犯罪人时常能够得到从轻或减轻处罚、怀有恶劣动机的犯罪人则经常被从重处罚。

再次，不能以《刑法》第28条关于胁从犯的规定为由，认为责任是区分主犯与从犯的（部分）根据。既然不法与责任是刑罚裁量的基础，那么，即便《刑法》第28条不特别规定胁从犯应当减轻或免除处罚，也丝毫不妨碍量刑时对胁从犯予以减轻或免除处罚。的确，胁从犯的减轻或免除处罚是由于意志自由受限，这仅仅意味着胁从犯具有较小的责任，却并不意味着责任较小是从犯的依据。是不是从犯并不是胁从犯得以减轻或免除处罚的根据，即便不认为胁从犯是从犯，也必须基于其罪责的轻微而减轻或免除其刑罚。实际上，如果责任的大小是区分主犯与从犯的标准的话，《刑法》第28条便无须再单独规定胁从犯，即便要对胁从犯予以提示性规定，胁从犯也应当与从犯依照相同原则予以处罚，因为胁从犯势必是具有较小罪责的犯罪人，因而当然是从犯。论者试图将《刑法》第28条理解为提示性规定，认为这体现了责任要素是区分主犯与从犯的标准，但《刑法》第28条对胁从犯规定的处罚原则与《刑法》第27条第2款对从犯规定的处罚原则并不完全一致，具体而言，对于胁从犯应当减轻或免除处罚，对于从犯则应当从轻、减轻或免除处罚。问题是，既然责任较小（受胁迫）是胁从犯归属于从犯的根据，立法者就不能再以受胁迫为由对胁从犯规定以比从犯更轻的处罚原则。《刑法》第28条为胁从犯规定了不同于从犯的处罚原则，意味着该条不是可有可无的提示性规定，也不能以该条为依据主张责任是区分主犯与从犯的（部分）根据。

最后，将教唆未成年人犯罪视为共同正犯以区分主、从犯的主张不具有合理性。论者认为，帮助犯和教唆成年人进行犯罪的教唆犯等共犯均为从犯，共同正犯则应当依据责任大小被区分为主犯与从犯，教唆未成年人进行犯罪的人应当被视为共同正犯，而非教唆犯。且不论共同正犯的区分是否应当以责任的大小为基准，将教唆未成年人犯罪的人界定为共同正犯即是缺乏合理性的。诚然，实质客观理论认为，在犯罪中扮演核心角色的人应当是正犯，因此，诸如办公桌上的行为人等幕后者被以组织支配、正犯后正犯等理论解释为正犯，但是，教唆犯与正犯仍然是有明确区分的，只是在例外的情形中方才承认凭借有组织的权力机构的意思支配。依据共犯的限制从属性原理，只要被教唆的人具有认知自己行为意义的能力，进而具有违法性意识，就应当认为教唆该等未成年人实施犯罪的人是教唆犯，而不是间接正犯，更不是共同正犯，因为共同正犯要求有共同的构成要件行为之分工实施。更进一步而言，依据《刑法》第17条的规定，已满16周岁未满18周岁的未成年人应当对其所犯罪行承担刑事责任，已满14周岁未满18周岁的未成年人则应当对特定的罪行承担刑事责任，将教唆该等未成年人进行特定的犯罪活动视为对该等活动的功能性支配，是存在严重问题的。将教唆未成年人进行犯罪的人视为共同正犯的主张，并不是实质客观理论之下的合理见解，几乎没有人赞同将教唆未成年人进行犯罪的人视为共同正犯。

主犯的判断基准是不法，也可以在责任阻却事由不影响主犯与从犯的界分这一点上得到体现。张明楷教授指出，特定的共同犯罪人是否为主犯与其是否具备责任阻却事由是两个独立的问题，主犯的成立不以行为人不具备责任阻却事由为前提，对此，他予以了举例说明，15周岁的甲邀请18周岁的乙为其盗窃行为望风，尽管甲因欠缺刑事责任能力而不能构成盗窃罪，但甲仍系主犯，乙系从犯，只不过主犯因其欠缺刑事责任能力而不以盗窃罪论处。需要注意的是，张明楷教授是将责任能力作为消极的责任要素予以界定的，而将故意、过失、动机与目的作为积极的责任要素，但是，欠缺责任能力与具备阻却责任的紧急避险、欠缺期待可能性和欠缺违法性认识可能性毕竟具有一定差异。更重要的是，张明楷教授将故意和过失作为积极的责任要素，而故意、过失在奉行行为支配理论的德国刑法理论中是被作为不法要素予以看待的。

综上，以责任大小为依据在共同正犯中区分主犯与从犯的主张，滥用了犯罪的实体是不法与责任这一信条，没有足够重视共同犯罪是违法类型这一点，胁从犯的规定无助于论证责任在区分主犯与从犯中的功能，因此，难以成立。亦即，主犯的判断基准具有违法属性，而不具有责任属性。

需要说明的是，论者指出，影响主观责任的要素包含犯罪动机、期待可能性、违法性认识、意志支配地位及人身危险性（特殊预防必要性）,论者似乎是将故意作为责任要素。在本文中，为便利比较讨论，以德国通说为基础，将故意视为构成要件内容，而非责任要素。因此，本文所谓的违法要素包含有论者所言的责任中的心理故意，在此意义上，论者主张责任要素也是主犯的判断要素具有一定的合理性；但是，论者将非属故意的规范责任要素——如期待可能性、犯罪动机、特殊预防必要性——也作为主犯的判断要素，则不包含在本文所谓的不法要素之中。

二 主犯判断基准的基本要素

如前所述，在共同犯罪中起主要作用，是主犯的本质特征，而主犯的核心在于共同不法，因此可以认定，行为人对不法的贡献大小乃是判断主犯与从犯的关键。《刑法》第26条第1款中的“在共同犯罪中起主要作用”是指“在共同不法中起主要作用”，更确切地说，是指主犯对构成要件之实现的贡献大小。

学说上，尽管大陆法系刑法学理论强调应当从客观角度区分正犯与共犯，进而发展出了实质的客观理论，但丝毫不意味着大陆法系刑法学理论是从纯粹客观角度检讨正犯标准的。大陆法系的刑事立法将教唆犯这种主观不法的诱发者与正犯同等处罚，表明了大陆法系刑法学在判断主犯时也十分重视行为人的主观不法贡献。在此意义上讲，大陆法系的主犯标准不是纯粹客观的，而是客观与主观并重。

众所周知，在行为无价值论的视野下，大体上，构成要件可以被区分为客观的构成要件与主观的构成要件，不法也可以被区分为客观不法与主观不法。据此，在考察主犯时，既应当重视客观不法层面的贡献，也应当重视主观不法层面的贡献，而不能偏一于客观或主观。在此意义上，我国学者主张的以主客观相统一的主要作用为主犯认定标准，从主观和客观两个方面区分主犯与从犯，具有一定的参考价值。学者不仅将犯罪的指挥者、犯罪的主要责任者、犯罪的重要实行者作为主犯，也将犯罪的发起者、犯罪的纠集者作为主犯，体现了在主犯的判断中对客观不法与主观不法的并重。

在因果链条上，与构成要件行为相关的要素包括构成要件行为决意、构成要件行为实施与构成要件行为后果。以此为出发点，主犯的判断基准应当包括对构成要件行为决意的贡献、对构成要件行为实施的贡献以及对构成要件行为后果的贡献，也就是我国学者所谓的“对共同犯罪的形成、实施与完成”所起的作用。全国人大常委会法制工作委员会将“在共同犯罪中起主要作用的人”解释为“在共同犯罪中，出谋划策或者对发生危害结果起主要作用的人”。这里的“出谋”可以理解为“造意”，即对犯意的发起；“划策”则可理解为设计犯罪方案，即对犯罪的事前计划；“对发生危害结果起主要作用”则是指对犯罪结果的实现具有较大的因果贡献。

（一）对构成要件行为决意的贡献

所谓对构成要件行为决意的贡献，即在共同犯罪意思的达成中所发挥的作用，我国刑事司法实务通常将教唆犯界定为主犯，《德国刑法典》第26条规定教唆犯与正犯同等处罚，其理论根据都可以归结为教唆犯对构成要件行为决意的巨大贡献，这在我国刑事法制史上被概括为“造意为首”。应当说，以造意者为首犯（主犯）的刑事司法制度史源远流长，《唐律疏议·名例律》规定：“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等。”《唐律》以降，“造意为首”的观念深入人心，《宋刑统·名例律》、《大明律·名例律》、《大清律例·名例律》中均再次规定了“造意为首”这一点。受此影响，通说主张，教唆犯一般应当是主犯。

晚近以来，受到德日刑法学尤其是刑法客观主义的影响，我国刑法学者提出了“造意不为首”的观点，试图在共同犯罪中进一步祛除刑法主观主义的影响。周光权教授认为：对于提起犯意的人，“只有在造意后又着手实行、针对未成年人提起犯意、为犯罪集团或聚众犯罪造意等并不多见的场合，才有成立主犯的余地”。从注重犯罪的客观不法的层面来看，强调“造意不为首”是具有一定道理的，我国司法实践和学理通说也认同在部分情形中存在着“造意不为首”的情况。

不过，以刑法客观主义和限制从属性原理为由，一般性地否定“造意为首”的主张，也存在有失偏颇之嫌。应当重视的是，在行为无价值论中，故意是主观的不法要素，相较于正犯，教唆犯具有双重故意，即教唆他人实施构成要件行为的故意以及所教唆之行为可能发生危害社会的结果之故意。因此，相较于正犯而言，教唆犯具有更多的主观不法。更重要的是，教唆犯诱发了他人之犯罪决意，方才开启了犯罪的整个因果链条，在这个意义上讲，教唆犯在客观不法方面的欠缺可以通过对他人犯罪决意及犯罪行为的诱发而得到弥补。必须注意的是，将教唆犯认定为主犯，并不意味着否定正犯的主犯地位，相反，教唆犯完全可能与正犯均为主犯。

刑法客观主义当然强调客观不法的意义，但并不意味着主观不法之贡献是无关紧要的。德国学者Gallas一方面主张应当为教唆犯规定以任意减轻主义，另一方面又强调对教唆犯的减轻处罚应当是例外，而不是常态，只应当存在于类似精神帮助犯的情形中。可见，以刑法客观主义与限制从属性原理为基础的德国刑法学通说也十分重视教唆犯的主观不法贡献，而未以刑法客观主义为由拒绝教唆犯的主犯性地位。实际上，《德国刑法典》第26条明确规定教唆犯应当与正犯同等处罚，个中缘由即在于对教唆犯之主观不法贡献的重视。

此外，教唆犯对正犯之犯罪决意的引起，并不是纯粹主观的，而总是以一定的客观行为唤起正犯的构成要件故意。尽管教唆犯的核心意涵在于其对被教唆者犯罪决意的唤起，但实现该种犯罪决意唤起的方式却是多种多样的，不同的教唆方式也可能对被教唆者是否实现以及何时、以何种方式实施构成要件行为进而引发构成要件结果产生不同的影响。例如，以利诱的方式教唆正犯实施犯罪与以一定程度的威胁方式教唆正犯实施犯罪，在对构成要件行为决意的贡献上是有所不同的。

如果说理论上对“造意为首”的认知有争论的话，我国刑事司法实践则更加拥护这一主张。笔者以“教唆犯”“主犯”“第二十六条”为关键词，在中国裁判文书网检索得到了310个一审认定教唆犯的案例，经过对无效及重复案例的过滤，获得了170个有效案例。在这170个案例中，107个案例未区分或未明确区分教唆犯是主犯还是从犯，50个案例明确或通过对比说理将教唆犯认定为主犯，仅有13个案例明确将教唆犯认定为从犯或通过对比说理将教唆犯认定为从犯。由于《刑法》第26条不再规定主犯应从重处罚，因此，主犯的法律效果就是按照刑法分则所规定的刑罚幅度予以处罚，在此意义上讲，不区分或不明确区分教唆犯的主犯归属与从犯归属，与将教唆犯认定为主犯具有同等法律效果。可见，我国刑事司法实践在主犯与从犯的区分中特别重视“造意为首”这一传统观念，甚至不乏以教唆犯为主犯、实行犯为从犯或教唆犯之量刑重于正犯的做法。

需要指出的是，从一般预防的角度出发，将造意者作为主犯处罚也具有威慑效应。不过，如前所述，这属于责任领域的考量因素，不应作为主犯与从犯的区分依据，毕竟针对共同犯罪人的量刑情节并不局限于主犯与从犯这一条件。

当然，刑法理论及刑事司法实践对“造意为首”的普遍承认和接受，并不意味着作为造意者的教唆犯必定是主犯，而是要考察造意对构成要件行为决意的贡献程度及诱发犯意的方式，结合后述教唆犯对构成要件行为实施、结果的贡献程度，以决定在共同不法实现中的主次作用。在此意义上，我国学者普遍承认，在一定的条件下，作为造意者的教唆犯也可能对共同犯罪起次要作用；前述170个案例中也的确存在13个判决将教唆犯认定为从犯。

（二）对构成要件行为实施的贡献

相较于对构成要件行为决意的贡献而言，在主犯与从犯的区分中注重考察对构成要件行为实施的贡献，几乎没有争议。张明楷教授认为，犯罪分子所实施的具体犯罪行为及其对结果所发生的影响，乃是判断犯罪分子是否在共同犯罪中起主要作用的标准之一。

应当注意的是，我国刑法理论和刑事司法实务中，实行犯并不全部是主犯，而是被区分为主要的实行犯和次要的实行犯，只有前者才是主犯，后者则被认为是起次要作用的从犯。不过，这并不意味着我国刑法学不够重视行为人对构成要件行为实施的贡献，所谓的“主要的实行犯”与“次要的实行犯”是在共同正犯的范围内展开的，二者都直接实施了构成要件行为，因此，主要的实行犯与次要的实行犯的区分是在重视对构成要件行为实施的贡献的基础上所作的进一步区分。

不同于在共同正犯中的情形，在复杂的共同犯罪中，亦即在既存在直接实施构成要件行为的正犯又存在实施非构成要件行为的共犯的情形中，通说认为，正犯大多是主犯，而对构成要件行为之实施提供便利条件者（即帮助犯）则是从犯。正犯与帮助犯的处罚论归属之差异，在很大程度上体现了重视行为人对构成要件行为实施的贡献这一点。自1871年《德意志帝国刑法典》以来，德国刑事立法始终奉行帮助犯必减主义或得减主义，从帮助犯应当比照正犯之法定刑而减轻这一点，也足见《德国刑法典》对行为人对构成要件行为实施贡献的重视。

如前所述，在对1943年《德国刑法典》的修订过程中，德国刑法学者建议将教唆犯的处罚原则从同等处罚原则修改为任意减轻原则，若依此种修改，则正犯的处罚将重于教唆犯与帮助犯。德国刑法学者之所以提出此等修订建议，根本上在于正犯直接实施了构成要件行为。对构成要件行为实施的重要贡献，在德国刑法学上体现为正犯的行动支配（Handlungsherrschaft），行动支配的具备将使得行为人成立《德国刑法典》第25条所规定的直接正犯。

不过，必须指出的是，对构成要件行为实施的重要贡献可以体现为行动支配，却未必只能以行动支配的方式予以体现。实际上，在间接正犯的情形中，以凶器排除直接行为人之自由意志而强迫其实施某种构成要件行为的幕后者，尽管没有直接实施构成要件行为，但其强令行为无疑可以被视为对构成要件行为实施的重大贡献。当然，以行为无价值论为基础，以强制手段排除他人之自由意志的间接正犯情形，能否被认为是共同犯罪意义上的“共同不法”，是值得再探究的；肯定强令行为本身对构成要件行为实施的重大贡献，并不意味着否定被排除意志的直接行为人对构成要件行为实施的重大贡献，二者并不是相互排斥的，而是可以共同存在的。此外，在通过欺骗实现意思支配的间接正犯情形中，间接正犯的欺骗行为原则上不应当被视为对构成要件行为实施的重大贡献，因为最终实现构成要件的恰恰是被欺骗的直接行为人，不能通过假定欺骗行为不存在的方式来肯定欺骗行为对构成要件行为实施的重要性。

实际上，相较于大陆法系刑法学，英美刑法中的主犯与从犯的区分标准更加强调客观要素。根据美国学者的介绍，在普通法中，主犯是指实际实施了构成犯罪的行为或通过利用“无罪工具”或“无罪代理人”实施犯罪者或者在现场故意为一级主犯提供帮助者，从犯则是帮助主犯实施犯罪的人，这里的从犯概念中的“帮助”是指“帮助、唆使、鼓励、教唆、建议或者促成犯罪事实的行为”,因此，普通法中的主犯主要是指正犯（实行犯），包括直接正犯、间接正犯，但也包括现场的帮助犯；从犯则是教唆犯（事前从犯）与事后的帮助犯（事后从犯，大体相当于窝藏者）。主犯与从犯的区分大体上对应于正犯与共犯的区分，其标准在于是否直接实施了犯罪行为，因此，是较为客观的。在此意义上讲，英美刑法中的主犯与从犯划分更加体现出了行为人的客观构成要件行为实施这一点。

在司法实践中，尽管存在个别将教唆犯认定为主犯而将直接行为人认定为从犯的判决，但绝大多数存在教唆犯与主犯的案例中，教唆犯与主犯被认为是在共同犯罪中起相当作用的犯罪人，因而，较多的案件中并不进一步区分教唆犯与主犯的主从对比关系。例如，在笔者所提取的170个判决案例中，有107个案件未区分教唆犯与直接正犯的主从犯地位，在刑罚效果上相当于将教唆犯与直接正犯均认定为主犯；在教唆犯被认定为主犯的50个案件中，22个案件另案处理直接正犯，剩余的28个案件中，21个案件中实行犯被认定为主犯，仅有7个案件中的实行犯被认定为从犯。

综上，在区分主犯与从犯的过程中，对重视行为人对构成要件行为实施的贡献，在很大程度上是有共识的。当然，需要强调的是，重视对构成要件行为实施的贡献，并不意味着不重视行为人对构成要件行为决意及行为后果的贡献，行为人对构成要件行为实施的贡献只是判断主犯与从犯的一个参数。

（三）对构成要件行为后果的贡献

我国学者指出，对于从犯的认定，除了需要考察行为人在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与的程度以及具体行为的样式外，也必须重视其对危害结果的发生所起的作用。由于主犯与从犯是相对的概念，判断从犯的标准反过来就是判断主犯的标准，因此，可以说，对构成要件行为后果的贡献也是判断主犯的重要元素。

在共同正犯中，各共同犯罪人的行为决意是基于共同协商而产生的，每个共同犯罪人也都亲自实施了全部或部分的构成要件行为，而不是部分行为人实施构成要件行为，部分行为人予以辅助。但是，我国刑事司法实务和刑法理论均认为应当在共同正犯中进一步区分主要的实行人与次要的实行人，这就需要考察各行为人对构成要件行为后果的贡献。尽管共同正犯奉行“部分行为、全部责任”的原则，各共同正犯均应对共同实现的构成要件结果负责，但是，在事关刑罚裁量的主犯与从犯的认定中，仍然会区分构成要件结果是行为人自己的行为直接导致的，还是其他共同正犯的行为导致的。通常，直接导致构成要件行为结果的人，会被认定为主犯；而那些尽管实施了构成要件行为，但结果并不是由自身的行动直接导致的行为人，则更可能被认为是从犯。龙世成、吴正跃故意杀人、抢劫案的裁判要旨指出：在共同正犯中区分主犯与从犯，“在犯罪实行阶段，关键看谁的行为对被害人死亡的结果所起的作用相对较大”。我国学者也认为，注重区分原因力大小乃是辨识共同正犯中主犯与从犯的指导性原则之一，对共同结果的发生起主要作用乃是认定主犯时应当考虑的多种要素之一。

但是，就区分主犯与从犯的标准而言，对构成要件行为后果的贡献不仅在共同正犯情形中举足轻重，在复杂的共同犯罪中同样影响巨大。在很大程度上讲，“在共同犯罪中起主要作用”就是指对共同犯罪结果的实现具有重要的因果贡献。在这个意义上，对构成要件行为决意的贡献以及对构成要件行为实施的贡献，都是对构成要件行为后果的贡献的具体化。一般而言，以帮助、协助的方式加入共同犯罪中的人通常不能够支配构成要件结果，因此，帮助行为人通常被认定为从犯。但是，在个别情形中，提供决定性的技术支持的人，即便没有实施构成要件行为，也可能被认定为主犯，个中缘由恰恰在于该技术提供者对构成要件结果具有举足轻重的影响。

在复杂的共同犯罪中，如果行为人对构成要件的结果具有决定性的掌控与支配作用，则即便该行为人未实施构成要件行为，也应当被认定为主犯。如前所述，以德国和日本为代表的大陆法系刑法理论，由于欠缺主犯的概念，不能在正犯的概念中区分出不同类型的行为人对构成要件结果的贡献，才不得不发展出诸如正犯背后的正犯、共谋共同正犯等概念，以通过将这些非典型的间接行为者界定为正犯而保障罪刑均衡。

正是由于在区分主犯与从犯时必须考虑对构成要件行为后果的贡献，实行行为与非实行行为的区分才不必然意味着主犯与从犯的区分，主犯的认定才必须是个别化判断，而不能采用类型性判断的方式。

在考察对构成要件结果的贡献过程中，必须注意区分是否所有行为人均应对该构成要件结果承担责任，不能以部分行为人实行过限而诱发结果为由将该行为人界定为主犯。在实行过限的情形中，只能在非过限范围内区分主犯与从犯，过限行为所导致的结果只能单独考虑，否则，就会使得该结果被双重评价。

需要说明的是，尽管在对前述三项标准的论述上，先论证了主观性较强的对构成要件行为决意的贡献，但是，实际的判断过程中，仍然应当遵循先客观后主观的判断顺序。不过，不同于定罪中“客观—主观”这一位阶顺序的递进式排除功能，在关涉刑罚裁量的主犯与从犯区分中遵循客观先于主观的判断方法，并不意味着未在客观上对构成要件行为之实施与后果做出较大贡献的犯罪人，就一定不能成为主犯。

在很大程度上讲，定罪是不区分量的质之判断，定罪对各构成要件要素的因果性关注侧重于有无，而不关注其多寡，即便关注罪量要素的多寡，但对量的关注乃是将全体行为人作为整体加以判断，而不是在各个行为人内部区分量之多寡。与作为质之判断的定罪所表现出的递进式不同，作为量之判断的量刑是叠加式的。

具体而言，在定罪判断中，若无客观构成要件之充足，则不必继续判断主观构成要件具备与否，而可径行排除犯罪之成立；但是，在刑罚裁量中，客观不法的不足可以通过主观不法的过剩予以填补。之所以要在关乎刑罚裁量中重视客观判断优先于主观判断，乃是为了在将客观不法贡献较弱的行为人认定为主犯时更加审慎。

此外，在区分主犯与从犯时，除了需要考虑行为人对构成要件行为决意、实施与后果的贡献外，在一些特殊的犯罪中，还需要考虑其他因素。例如，在职务犯罪中，要考虑职务因素，《唐律疏义》就规定“即共监临主守为犯，……以监主为首”，而不以造意为首；在不作为犯罪中，要考虑保证人地位。同时，学者认为，重视“犯罪分子对其他犯罪人的支配作用”，也是主犯判断中应当注意的。

三 犯罪集团首要分子的不法贡献

上文对主犯在共同犯罪中的不法贡献予以了剖析，进而揭示了“在共同犯罪中起主要作用的”共同犯罪人得以成立主犯的根基，但是，应当注意的是，《刑法》第26条第1款关于主犯的界定之措辞是“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的”，要想在阐释犯罪集团首要分子的主犯性的过程中套用前述标准，必须首先检讨犯罪集团首要分子与主犯之间的关系。具体而言，犯罪集团首要分子和起主要作用的主犯这两种类型的主犯是隶属关系还是并列关系？《刑法》第26条第1款是否规定了两条并行的主犯判断基准？犯罪集团首要分子被规定为主犯是由于其组织、领导者的角色，还是由于其也在共同犯罪中发挥了主要作用？《刑法》第26条第1款将犯罪集团首要分子规定为主犯是拟制性规定还是提示性规定？《刑法》第26条第1款将犯罪集团首要分子规定为主犯的根据何在？

我国学者界定主犯的概念时，大多直接援引《刑法》第26条第1款的规定，实际上是以主犯的分类代替了主犯的概念。陈兴良教授较早分析了组织犯与主犯之间的关系，他指出，在共同犯罪中起主要作用，是主犯的本质特征，进而，他认为，分工分类法中的组织犯尽管被《刑法》第26条第1款明确界定为主犯，该规定仍然是“以犯罪分子在共同犯罪中的作用”为衡量标准的，质言之，犯罪集团首要分子的正犯性仍然在于犯罪集团首要分子在共同犯罪中所起的主要作用。在界定主犯的概念（类别）时，张明楷教授将与犯罪集团首要分子相并列的主犯表述为“其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子”。显而易见，张明楷教授也认为犯罪集团首要分子也是“在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子”，主犯的本质就是“在共同犯罪中起主要作用”。

文献中时常以“在共同犯罪中起组织、领导作用”等措辞来论证犯罪集团首要分子的主犯性，但“组织、领导作用”实际上要表达的是“组织、领导角色”，因此，仍然是分工概念，而不是作用概念。不能认为组织、领导犯罪集团进行犯罪活动这种分工角色，乃是与“在共同犯罪中起主要作用”相并列的标准。以分工分类标准被界定的犯罪集团首要分子之所以被规定为主犯，是因为分工情况能够在一定程度上反映犯罪分子在共同犯罪中的作用，犯罪集团首要分子在犯罪集团中进行组织、领导，表明其在共同犯罪中必然起主要作用。全国人大常委会法制工作委员会明确，将犯罪集团首要分子作为主犯，根本上是因为犯罪集团首要分子在共同犯罪中总是起主要作用。因此，犯罪集团首要分子的主犯性根据不是其组织分工这一角色，而是这一角色所表征的“在共同犯罪中起主要作用”这一点。学者指出，《刑法》第26条第1款将犯罪集团首要分子纳入主犯，是以其在共同犯罪中的作用为标准进行划分的结果。就此而言，《刑法》第26条第1款对于犯罪集团首要分子的主犯性的规定，具有一定的提示性规定色彩。

综上，尽管《刑法》第26条第1款将犯罪集团首要分子与一般主犯相并列，但两类主犯的判断基准具有实质一致性。因此，前述被用来检验共同犯罪人在共同犯罪中是否起主要作用的三项标准，也适合被用来论证犯罪集团首要分子的主犯性根基。以下，将分别检验犯罪集团首要分子对构成要件行为决意、行为实施与行为后果三个方面的贡献大小。

（一）犯罪集团首要分子对构成要件行为决意的贡献

根据《刑法》第97条之规定，犯罪集团首要分子是指在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。张明楷教授认为，《刑法》第26条第1款中“领导”就是指《刑法》第97条中的“策划、指挥”。从《刑法》第26条第1款及第97条的措辞来看，这一解释是形式逻辑的。可以明确的是，犯罪集团首要分子的行为，包括组织行为、策划行为与指挥行为。据此，犯罪集团首要分子可以进一步被区分为实施组织行为的首要分子、实施策划行为的首要分子与实施指挥行为的首要分子。显然，这三类犯罪集团首要分子对构成要件行为决意的贡献是有所差异的。

概括地说，就对构成要件行为决意的贡献而言，实施组织行为的首要分子与教唆犯具有类似性。实施组织行为的首要分子通常是“开始预备犯罪和策划犯罪的造意者”,这是由犯罪集团的目的性所决定的。根据《刑法》第26条第2款的定义，犯罪集团是“为共同实施犯罪”而被组建的犯罪组织，以实施某种或某些犯罪为目标指向的是犯罪集团区别于偶尔犯罪的普通组织——实施犯罪的公司、非公司企业、事业单位、机关、团体——的核心特征。因此，提议建立以共同实施犯罪为目标的犯罪集团首要分子，势必是犯罪集团成员之犯罪决意的最初发起者。

同样，实施策划行为的犯罪集团首要分子也具有类同于教唆犯的属性，在共同犯罪中也属于造意者。所谓“策划”，是指“为犯罪集团的犯罪活动出谋划策，主持制定犯罪活动计划”。实施策划行为的首要分子可能是被实施组织行为的首要分子为了共同实施犯罪而聚集在一起的，因此，从最早产生概括的犯罪意图的角度看，实施策划行为的首要分子并非犯罪行为决意的最初提起者；但是，犯罪集团的犯罪计划是由实施策划行为的首要分子提出、完善的，策划者是从最初的概括犯罪意图转向具体的犯罪行为实施的重要连接者，如果观察犯罪集团实际所犯的具体罪行，实施策划行为的首要分子必定是这些具体犯罪的造意者。

所谓指挥行为，是指“在犯罪集团实施犯罪活动时进行部署、调度和指点的行为”。这里的“部署、调度”是指委派具体的行为人实施构成要件行为，为每个具体的构成要件行为实施者进行分工，“指点”则可以被理解为传授犯罪方法。相较于实施组织行为、策划行为的犯罪集团首要分子，实施指挥行为的首要分子既不是最初的概括犯罪意图的提出者，也不是具体犯罪中的犯罪计划构建者，但是，恰恰是实施指挥行为的组织者将犯罪计划告知最终被委派实施构成要件行为的正犯，因此，指挥行为具有明显的教唆性质，只不过并不止于教唆。在使正犯产生犯意并实施构成要件行为的意义上，实施指挥行为的犯罪集团首要分子无疑是造意者，对构成要件行为决意的形成具有最直接的影响。

需要说明的是，尽管犯罪集团首要分子的行为可以被区分为狭义的组织行为、策划行为与指挥行为，但在实际的集团犯罪中，犯罪集团的首要分子的行为具有多元性，组建犯罪集团的首要分子通常也参与犯罪谋划和犯罪调度，为犯罪集团出谋划策、制订犯罪计划的首要分子也时常会明确犯罪计划的各个环节具体由何人实施，因而也具有指挥的性质。难以想象，组建犯罪集团的头目在组建犯罪集团后完全不参与后续的犯罪活动。

综上，在对构成要件行为决意的贡献方面，犯罪集团首要分子与教唆犯具有相当性，整体上强于正犯和帮助犯对构成要件行为决意的贡献。不过，应当重视的是，在非犯罪集团的多人犯罪的情形中，也可能存在着担当组织、领导角色的人，但是，《刑法》第26条第1款并没有明确将其规定为法定的主犯。在非犯罪集团的多人犯罪中，组织者、策划者、指挥者是否成立主犯应当由法官在个案中判断其是否“在共同犯罪中起主要作用”，亦即，非犯罪集团的多人犯罪中的组织者、策划者、指挥者的主犯地位具有或然性。犯罪集团首要分子对构成要件行为决意的贡献，与团伙犯罪中扮演组织、策划、指挥角色的犯罪分子并无二致，难谓作为集团犯罪头目的首要分子之特质，这就意味着，将犯罪集团首要分子作为确定的主犯处罚的根源，至少部分地存在于犯罪集团这一属性之中，需要在群体动力学上寻找根据。

首先，在犯罪集团中，具体的执行者具有事实上的可替换性，这种事实上的可替换性降低了组织成员的法忠诚意识，因为他人可能认为即便自己不执行命令，其他人也会执行命令。实际上，艾希曼和众多纳粹高官都是以此为由为自己展开辩护的，他们都认为自己只是在执行命令，并没有为大恶之事，真正的大恶在于作为整体的国家不法，而不是置身其中的具体执行者。然而，正是这一个个平庸的恶汇聚在一起成就了极端的恶。其次，在心理学上，犯罪集团中还存在着主体责任扩散的问题，“罪责扩散的心理使犯罪集团产生 ‘自己不需要负全部责任’的感觉，进而感到安全”。这种“自己不需要负全部责任”的心理暗示，也使得犯罪集团首要分子的命令更容易被下级成员所接受、执行。再次，犯罪集团具有较为严密的组织结构，层级化的组织结构决定了犯罪集团拥有一定的组织纪律，这种组织纪律的存在会影响到每个身处犯罪集团之中的个体的自由意志，使个体更容易接受犯罪集团首要分子所发布的命令及所分配的任务。法国学者强调，在群体中，头领“的意志是全体形成意见并取得一致的核心。他是各色人等形成组织的第一要素”。

犯罪集团首要分子能够成为“组织的第一要素”的根基在于群体心理学上群体本身的特征。在群体心理学上，相较于离群索居、各行其是的个体，置身于群体之中的人更容易丧失个性，个体的感情和思想更容易集中于同一方向，形成一种集体心理。在阿伦特看来，伦理学上，只有善才是有深度的，恶则是不具备深度的，犯下滔天罪行的艾希曼“远远不具备理查三世那种 ‘成为恶棍’的决心”，他的动机仅仅在于追求升迁，他“成为那个时代罪大恶极的罪犯”的根源只不过在于他拒绝思考，“他只是从未意识到自己在做什么”。将作为个体的人变为作为整体的国家机器上的齿轮，而令就职于其中的职员丧失个性，是科层制的本质特征。在集体心理学上，这种“拒绝思考”被表述为“无意识”，是个人才智与个性在集体心理中被削弱的结果，勒庞指出：“在集体心理中，个人的才智被削弱了，从而他们的个性也被削弱了。异质性被同质性所吞没，无意识的品质占了上风。”

在犯罪集团与国家不法中，这种拒绝思考或无意识表现得十分突出。正是极权组织的存在，使得作为集体一分子的人轻松地跨越了作为独立个体的人所难以跨越的伦理鸿沟和道德障碍。正是作为极权国家（极权组织）的纳粹德国的存在，才使得每一个置身其中的纳粹官员更容易接受希特勒的命令，以一种平庸的恶的方式实现了个体不可能自主实施的极端的恶。类似的，作为犯罪集团成员的人，较之于作为独立个体的人更容易接受不法命令。作为犯罪集团或国家不法的成员，其在不法行为之后可能坚信自己的行为只不过是在履行职责。

群体中个体意识的消失，与群体成员的数量、群体心理的传染性和群体成员易于接受暗示具有紧密关系。勒庞强调，群体成员的众多使得群体中的个体感受到强大的力量，进而发泄出作为单独个体所不敢发泄的欲望，这使得他们潜意识里产生“群体是个无名氏，因此也不必承担责任”的念头。除此以外，群体心理还具有传染性和易于接受暗示的特征，群体心理的传染性特征使得群体成员的内心必定会相互影响。

犯罪集团对犯罪者个体的自由意志的这些潜在影响决定了，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪集团首要分子对每个犯罪集团成员的心理影响，强于一般共同犯罪中教唆犯对被教唆者的心理影响。换言之，犯罪集团首要分子对构成要件行为决意的形成具有更大的因果力；集团犯罪中的组织者更容易将集体之犯罪决意传递给具体的犯罪集团参与者，这是一般的共同犯罪所不具备的，这在一定程度上表现出了群体相较于个体的特征。

对于能否激发直接正犯的行为决意进而实现犯罪目标，教唆犯通常并无把握，犯罪故意的产生与犯罪行为的实施具有相当的或然性；但是，犯罪集团首要分子则几乎不必担忧自己下达的命令不会被执行。我国学者指出，组织犯之行为的组织、领导、策划、指挥属性，决定了其对其他共同犯罪人的故意与行为具有发起、支配、控制和制约作用。

（二）犯罪集团首要分子对构成要件行为实施的贡献

与直接正犯不同，犯罪集团首要分子并不亲自实施构成要件行为，因此，在对构成要件行为实施的贡献方面，整体上不及直接正犯。不过，这并不意味着组织、策划、指挥行为对构成要件行为实施毫无贡献。

实施策划行为的犯罪集团首要分子，为构成要件行为之实施指明了方向，拟定了犯罪计划与方案，这些策划行为在事前确保了犯罪行为的有序实施。实施指挥行为的犯罪集团首要分子，则通过部署、调度和指点，保障构成要件行为的具体落实；在多人共同实行构成要件行为的犯罪中，指挥者还扮演着协调各共同正犯之间分工的角色，确保了共同实行者的行为能够恰当配合，不会形成冲突。

尽管这种事前的策划行为、事中的指挥行为与构成要件行为有所差异，但是，相较于帮助犯，策划行为、指挥行为与构成要件行为实施具有更加紧密的关联，对构成要件行为实施的贡献也更加显著。不过，仍然必须承认，对构成要件行为实施的贡献并非有利于证成犯罪集团首要分子的主犯性地位的要素，这在实施狭义的组织行为的犯罪集团首要分子身上表现得尤为明显。

上述关于策划、指挥行为对构成要件行为实施的不足的讨论，并没有体现出犯罪集团与一般共同犯罪的区别。实际上，一旦将犯罪集团的特征纳入考量之中，就不难发现，相较于帮助犯，犯罪集团首要分子表现出更严重的行为不法，这表现为犯罪集团中的组织、策划、指挥行为蕴藏着更大的构成要件结果实现可能性，是非集团犯罪的一般共同犯罪中的组织者、策划者、指挥者所不具备的。

如前所述，作为正犯理论的组织支配理论认为，具备一定人数规模的犯罪集团和国家不法中，每个具体执行犯罪行为的个体都是可替换的，就像是犯罪机器上可随意替换的齿轮。执行者在事实上的可替换性，确保了犯罪集团首要分子对犯罪结果的出现具有事实上的支配性。不过，在讨论对构成要件结果的贡献时，是以现实的构成要件行为所造成的结果为对象的，而不能以执行者的可替代性为基础肯定并未实际发生的构成要件结果，否则，就应当认为即便接受犯罪命令的执行者未遂也理应认定犯罪集团首要分子既遂，这显然是荒谬的。但是，执行者的可替代性却会实实在在地增加构成要件结果实现的概率，而构成要件实现之概率乃是评价组织行为本身之不法的合理标准。在此意义上讲，组织支配理论所强调的执行者的可替代性虽然无法论证犯罪集团首要分子的正犯性，却可以被用于论证其主犯性，因而，以执行者的可替代性为基础的组织支配理论应该被定位为主犯理论，而非正犯理论。

讨论对构成要件行为后果的贡献时，是以构成要件结果的实际发生为前提的，即以实行者之既遂为预设，因此，只要犯罪集团首要分子能够确保有一名集团成员会最终执行其犯罪指令，就可以确保犯罪结果的出现。质言之，只要犯罪集团首要分子的命令被一名集团成员所接受，就可以肯定犯罪集团首要分子对犯罪计划之实现的事实性支配，在该犯罪计划中，行为具体由何人实施本身即无关紧要。在数理上，犯罪集团人数的增加，会使得组织头目所下达之犯罪命令被执行的可能性呈几何级增长。如表1所示，即便每个组织成员接受上级命令的可能性仅为10%，拥有7名可供驱使的组织成员的犯罪集团中，集团头目的犯罪计划被实现的可能性也已超越50%，若该犯罪集团拥有16名可供驱使的组织成员，则集团头目之犯罪目标实现的可能性超过80%。犯罪组织本身是以共同实施犯罪为目标而建立起来的，加之有组织纪律的约束和群体心理的相互影响，每个集团成员接受集团头目命令而实施犯罪的可能性本身就很高，若每个组织成员接受命令的可能性仅为50%，一个拥有4名可供驱使成员的犯罪集团中，集团头目的犯罪计划得以实现的可能性竟可超越90%。

此外，犯罪集团的属性，使得集团头目所意图实现的犯罪目标更可能既遂，因为任何一个执行者之行动失败，集团头目都可以随时以其他执行者之行动予以代替或补救。这也是犯罪集团首要分子之组织行为相较于帮助行为具有更多的行为不法之体现。实际上，即便是直接正犯，在确保犯罪既遂方面，也无法超越不实施构成要件行为的犯罪集团首要分子。

综上，尽管组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的集团头目并没有直接实施构成要件行为，即在构成要件行为性上有所不足；但是，策划、指挥行为能够确保构成要件行为的有序进行，犯罪集团人数众多、执行者可替换等特点则使得犯罪集团首要分子之组织、策划、指挥行为具有实现构成要件结果的极大概率（风险）。因而，与非集团犯罪中的组织者、策划者、指挥者不同，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的集团头目本身具有较大的行为不法，具备被评价为主犯的法理基础。

（三）犯罪集团首要分子对构成要件行为后果的贡献

首先，需要说明的是，在上文针对犯罪集团首要分子对构成要件行为实施的贡献的检讨中，尽管也讨论了组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的集团头目之组织、策划、指挥行为对犯罪计划所追求之犯罪结果实现的影响，但强调的仅仅是对未予具体化的犯罪结果实现之极大可能性，表现的是组织、策划、指挥行为的法益侵害可能性，或者说行为不法。与之不同，在犯罪集团首要分子对构成要件行为后果的贡献中，要检讨的构成要件后果不再是未加具体化的犯罪计划中的犯罪后果，而是由具体的直接行为者所实现的构成要件结果。

详言之，在讨论犯罪集团首要分子对构成要件行为实施的贡献时，所涉及的结果是犯罪计划中的后果，该后果最终是否实现或具体由何人的执行行为而予实现，在所不问；但是，在讨论犯罪集团首要分子对构成要件行为后果的贡献时，所涉及的结果是具体的直接正犯所实现的构成要件后果，要检讨的是组织行为对该具体执行者所实现的构成要件结果的贡献。例如，张三组织一个拥有100名成员的犯罪集团，并与该犯罪集团的高级成员李四、王五共同制订了抢劫并杀害赵六的犯罪计划，最终指派钱七、钱八实际抢劫并杀害了赵六。在检讨张三、李四、王五对构成要件行为实施的贡献时，强调实现可能性的结果仅仅是抢劫并杀害赵六这一犯罪计划中赵六死亡这一点；但是，在检讨张三、李四、王五对构成要件行为后果的贡献时，结果是指钱七、钱八抢劫并杀害赵六这一结果，而不是潜在的孙九、孙十也可能抢劫并杀害赵六这一点。

在对具体被实现的构成要件结果的贡献这一点上，犯罪集团首要分子可能对构成要件结果的发生产生助益，这在策划、指挥行为上表现得尤为明显。如前所述，犯罪集团首要分子之策划行为确定了犯罪实施的大体方式，分配了各个执行者之间的分工，确保各执行者相互之间能够较好地配合；指挥行为则通过其对具体执行者的部署、调度与指点，而在现场发挥类似的作用。总之，策划、指挥行为可能使构成要件行为得以有序进行，进而也就间接地为构成要件结果做出了贡献。通常，事前的策划、事中的指挥在构成要件结果实现中所发挥的作用，要强于帮助犯之帮助行为对构成要件结果的贡献。

组织、策划、指挥行为使得原本分散的个体之力得以聚集到一起，进而可能产生大于各个体之力总和的效果。在管理学上，群体绩效的最大化，需要领导者合理地控制组织冲突，要避免功能失调性组织冲突。在需要多人共同实施的犯罪中，犯罪集团首要分子能够让多个实行者在具体执行过程中相互配合，而不相互掣肘，减少了组织内部不必要的个体冲突，进而使得各个执行者能够齐心协力，共同实现犯罪目标。

犯罪集团首要分子的行为还会涉及对直接正犯的分工，犯罪集团首要分子对直接正犯的合理分工，能够扬长避短，进而也能够促进构成要件结果的实现。明代学者吕柟在《泾野子·内篇》中所讲“西邻五子食不愁”的故事就能够体现出组织者的合理分工对收益最大化的促进作用。“西邻有五子，一子朴，一子敏，一子盲，一子偻，一子跛。乃使朴者农，敏者贾，盲者卜，偻者绩，跛者纺，五子皆不患衣食焉。”由西邻五子的寓言可见，合理的组织、领导行为可以使得每个角色的功能都得到最大发挥，最终使得犯罪行为更容易取得既定的结果，实现结果非价的最大化。从分工的角度出发，犯罪集团整体的法益侵害性大于每个个体单独行为的法益侵害性之和，溢出的部分就是组织行为对构成要件结果实现的贡献，难以断言每个构成要件执行者的功能都必定大于幕后组织、领导者的功效。假定每个执行者单独行动的法益侵害性是1个单位量，有效的组织可能使得5个执行者实际造成10个单位量甚至更多的法益侵害，溢出的5个单位量的法益侵害就是犯罪集团首要分子对构成要件结果的贡献。诚然，在共同犯罪中，每个加功于犯罪的人都应当为犯罪整体负责，但这并不妨碍在其中为每个个人的角色功能定价，实际上，主犯与从犯的分类恰恰要求这种“定价”。我国学者指出，从实质的价值标准来评价，在对犯罪结果或危险的发生所起的作用上，组织行为与实行行为具有等价性。

此外，犯罪集团首要分子将分散的个体予以整合，还可能产生集合效应。尤其，在多个执行者共同实施的集团犯罪中，集团成员相互之间也会相互影响，集团成员的犯罪成效会激励、刺激其他集团成员的行动，此种集聚效应也得益于狭义的组织行为。

四 刑事政策选择：对个别判断的突破

尽管上文论述了犯罪集团首要分子之组织、策划、指挥行为可能促进、推动构成要件结果的实现，但是，必须注意的是，组织、策划、指挥行为对构成要件结果实现的促进与推动依赖于组织、策划、指挥行为本身的有效性，只有有力的组织、策划、指挥行为才能促进和推动构成要件结果的实现。相反，不力的组织、策划、指挥行为不仅不能促进和推动构成要件结果的实现，甚至可能迟滞和妨碍构成要件结果的实现，呈现出事倍功半的状况。概言之，组织、策划、指挥行为与构成要件结果实现之间既可能呈现正相关关系，也可能呈现负相关关系。

刑罚裁量不是对行为人之不法与责任进行质之有无的判断，而是对其不法与责任进行量之多寡的评价，质之有无具有连带性，量之多寡则具有个别性，故而，刑罚裁量应当是个别性的，直接关涉到刑罚裁量的主犯与从犯之认定理应个别性地展开，即在具体个案中判断各共同犯罪人对共同犯罪所起的作用，考察共同犯罪人自身行为对构成要件实现的贡献大小。尽管犯罪集团首要分子在犯意发起与行为实施方面的不法强度是较为稳定的，故个别判断不会得出应当将其认定为从犯的结论，但是，组织、策划、指挥行为与构成要件行为结果之间并不存在固定的正相关关系，因此，如果允许对犯罪集团首要分子的结果不法贡献进行个别考察，就可能会得出犯罪集团首要分子理应属于从犯的结论。

然而，《刑法》第26条第1款明文将犯罪集团首要分子规定为主犯，立法的断言式设定排除了个别判断的必要性，也就否定了犯罪集团首要分子在理论上原本可以成立的从犯性归属。这就必须回答，为什么犯罪集团中差的组织者也必须被作为主犯予以处理？

首先，既然组织者可因行为不力从而迟滞、妨碍犯罪结果的实现，则组织者成立主犯的原因就不在于其结果无价值和法益侵害性，而必须从犯罪集团首要分子的行为无价值与规范违反性中寻找。

其次，在我国学者看来，对犯罪集团或聚众犯罪中的组织者进行特别规定，实际上是“造意为首”的古老观念的现代展开。然而，对于同为造意者的教唆犯，依据《刑法》第29条规定，应当根据其在共同犯罪中所起的作用决定其处罚。因此，“造意为首”不足以为犯罪集团首要分子之确定性主犯地位提供正当性根据。这表明，要想为《刑法》第26条第1款将犯罪集团首要分子规定为确定性的主犯这一做法找寻合理根据，就必须重视犯罪集团本身的特征。

最后，组织者不仅存在于犯罪集团之中，也广泛存在于非集团的一般共同犯罪中，就对构成要件行为后果的贡献而言，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子，并没有表现出与一般共同犯罪中的组织、策划、指挥者的差异。然而，只有组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的组织者被赋予确定性的主犯地位，一般共同犯罪中的组织者的主犯性仍需个别性地予以检讨。因此，必须从犯罪集团相较于一般共同犯罪的特性之中，而非组织行为的共性中，探寻《刑法》第26条第1款将犯罪集团首要分子规定为主犯的根据。

在笔者看来，《刑法》第26条第1款特别将犯罪集团首要分子规定为主犯，实际上是对犯罪集团首要分子之行为不法的特别重视与强调，而放松了对犯罪集团首要分子之结果不法的要求。在讨论犯罪集团首要分子对构成要件行为决意、实施的贡献中，业已探讨了集团犯罪相对于非集团的一般共同犯罪的特征，这些特征都关涉犯罪集团首要分子之行为不法。概言之，犯罪集团拥有为数众多的可选执行者，组织纪律严明，犯罪集团首要分子更容易使其下级成员接受其命令并予执行，因而具有更大的结果危险性。陈兴良教授指出：“犯罪集团的犯罪活动，一般都是在首要分子的策划、指挥下实施的，手段狡猾，容易得逞，对社会的危害程度十分严重，这些都是单独犯罪所无法比拟的。”有鉴于集团犯罪的巨大破坏性，有必要对集团犯罪中的组织、策划、指挥者在定罪和量刑时予以特别对待。在定罪上，《刑法》将犯罪集团首要分子作为独立的共犯类型，以防在特殊情形中无法以教唆、帮助犯处罚之；在量刑上，《刑法》在“在共同犯罪中起主要作用的”犯罪分子之外将犯罪集团首要分子特别规定为主犯，以通过加大对犯罪集团首要分子的处罚而威慑其他潜在的犯罪集团首要分子。概言之，《刑法》第26条第1款将犯罪集团首要分子规定为主犯，是基于一般预防必要性而作的特别规制。在此意义上讲，《刑法》第26条第1款的规定又具有一定的拟制性规定色彩。

基于一般预防的必要性而在《刑法》条文上作特别规定，并不罕见，在分则中尤为常见，突出地表现为刑事处罚的前置化。在定罪层面，将某类具有法益侵害危险的行为犯罪化，如放弃结果侵害的现实性要求，不再以实害结果之发生为犯罪既遂条件，而规定以具体危险犯、抽象危险犯与行为犯，就是为了更好地威慑此类不法行为。在量刑层面，情节加重犯的规定，也是基于行为不法而作的特别规制，例如，《刑法》第236条将轮奸作为强奸罪的加重处罚条件、《刑法》第269条将入户抢劫作为刑罚升格条件，就是更大强度地威慑轮奸与入户抢劫；实际上，在聚众犯罪中，《刑法》部分条文对首要分子和积极参加者规定以重于一般参加者的刑罚，也是为了更好地实现对首要分子和积极参加者的一般预防。因此，一般预防必要性可以作为加重处罚犯罪集团首要分子的法理基础，立法者完全可以将其作为犯罪集团首要分子的主犯性根据。

与特殊预防必要性不同，一般预防必要性不是针对每个具体的行为人的预防必要性，而是针对该类相同行为人的预防必要性，因此，一般预防必要性对刑罚裁量的影响是整体性、类型性的，而不是个别性的。同时，犯罪集团首要分子的一般预防必要性是以犯罪集团首要分子本身较严重的行为不法为基础的。在上述意义上，将一般预防必要性作为犯罪集团首要分子的正犯性根基，具有一定的合理性。

五 结论

在传统的区分制理论中，没有重视共同犯罪不法论检讨与共同犯罪处罚论检讨的差异。仍然以构成要件行为为中心来考量共同犯罪人的处罚，忽视了类型性的不法论判断与个别性的处罚论判断之间的差异，导致在例外的情形中无法较好地实现罪刑相适应原则。必须重视共同犯罪的不法论与处罚论之间的差异，在狭义共犯的处罚论判断中，转而以共犯自身的共犯行为为中心，判断其对构成要件行为决意、实施与后果的影响，以确定该共犯系属主犯还是从犯。

从《刑法》的规定来看，犯罪集团首要分子是一个特定的主犯类型，但这个主犯类型是通过对非构成要件行为类型的描述而完成的，因此，它同时也是一个行为类型。犯罪集团首要分子能够解决特定范围内的组织者的刑罚的恰当性问题，这里实际上也存在着一定程度上的行为类型与刑罚轻重的关联，只不过这种关联被限定在犯罪集团之中了，犯罪集团使得这种行为类型必定被划定为主犯。这是因为犯罪集团中的首要分子，能够凭借犯罪集团人数众多与科层鲜明的特点，而对构成要件行为决意、实施与后果发挥重要影响。在这三方面中，犯罪集团首要分子对构成要件行为决意和行为实施的贡献是较为确定的，犯罪集团首要分子总是犯罪集团之犯罪的造意者，犯罪集团首要分子也总是能够通过替换不接受组织命令的执行者而确保所欲实现的犯罪目标的实现，因而，犯罪集团首要分子具有较大的主观不法与客观行为不法，并无疑义。但是，犯罪集团首要分子的结果不法贡献则依其组织行为的有效性而差异颇大，不力的组织行为完全可能迟滞、妨碍犯罪结果的实现。《刑法》第26条第1款将犯罪集团首要分子类型性地确定为主犯的根本原因在于，犯罪集团首要分子具有较大的法益侵害危险，因而具有较大的一般预防必要性。

也正是由于犯罪集团的人数众多与科层鲜明在犯罪集团首要分子的主犯性根基中扮演了重要角色，因而不能将犯罪集团首要分子的主犯性特征予以任意扩张，即不能以组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的共同犯罪人是主犯为由，径行认为在一般共同犯罪中起组织、策划、指挥作用的行为人均为主犯。实际上，在一般共同犯罪中，即便存在对犯罪行为人予以组织或对具体犯罪行为予以策划、指挥的行为人，也必须个别性地考察其组织、策划、指挥行为对共同犯罪本身的促进、推动作用的大小。