立法改革

追逃追赃与刑事司法协助

陈泽宪 周维明

摘要：追逃追赃工作与国际刑事司法协助有着重要联系。但是，我国当前追逃追赃的刑事司法协助体系与《联合国反腐败公约》的要求存在一定的差距、相关国际条约在我国法律体系中的定位模糊、与国内法的衔接不够完善等问题，制约了我国国际追逃追赃工作的有效进行。我国应当确保国内立法与《联合国反腐败公约》实现有效衔接，尽快批准《公民权利与政治权利国际公约》，加紧完善《引渡法》，尽快出台刑事司法协助法，加强执法司法机关人员的能力建设，更多地运用境外追诉，以完善刑事司法协助体系，严密刑事法网，保障追逃追赃工作的顺利进行。

关键词：追逃追赃 刑事司法协助《联合国反腐败公约》

刑事司法协助体系是法治反腐的重要一环，也是追逃追赃的主要途径和国际平台。需要指出的是，在现代国际法的框架内，各国主权平等，主权国家对其领土内的人行使排他性的司法管辖权，一国不能在没有获得他国同意的情况下在该国领土上执行本国法，这是国际法上已经确立的一项原则。这就意味着，我国不能在没有条约规定或其他特别同意的情况下，直接在腐败分子外逃藏匿的国家抓捕腐败分子或追回赃款赃物。因此，反腐败追逃追赃工作与国际刑事司法协助有着天然联系。但是，我国追逃追赃的刑事司法协助体系与《联合国反腐败公约》的规定存在一定的差距、相关国际条约在我国法律体系中的定位模糊、与国内法的衔接不够完善，这些问题都制约着我国反腐败国际追逃追赃工作的有效进行。

一 我国相关学术研究的概况

反腐败国际追逃追赃以及相关的刑事司法协助问题向来受到我国刑事法学界的关注，但由于过去相关法律制度不完备，与外国签订的双边引渡条约少，国际刑事合作条约利用率较低，再加上受追逃追赃工作成本高昂、经验缺乏等因素的制约，我国的追逃追赃工作成效一直不太理想，刑事司法协助也多以个案协助为主，这就导致相关的学术研究在很大程度上停留在对个别成功案例进行理论与实践总结，或对一些刑事司法协助中的抽象原则进行理论研讨的层次，较少提出系统的全方位的追逃追赃与刑事司法协助体系的构想。

在2014年我国掀起了前所未有的境外追逃追赃风暴后，刑事法学界予以了积极回应，有学者对国际追逃追赃以及相关的刑事司法协助的根本方针与工作思路做了宣示性评议；有学者对追逃追赃国际合作中的中国策略进行了探讨；有学者在系统总结相关理论与实践经验的基础上，勾勒了国际追逃追赃以及相关的刑事司法协助体系的蓝图；有学者则关注具体问题，在总结以往经验教训的基础上重点研究某些相关法律制度的完善问题；有学者则引介相应的国际公约，力促我国国内相关法律制度与已批准或签署的国际公约衔接。相关的研究成果可谓是雨后春笋。

综合看来，以2014年为分水岭，随着我国追逃追赃工作开启了新的篇章，相应的学术研究也进入了一个新阶段，过去的经个案出发讨论个别制度的构建的研究思路已被摒弃，学者开始重视研究追逃追赃与刑事司法协助体系的整体性构建问题。值得注意的是，现有的学术研究成果表现出很强的对策性研究的倾向，这明显是由国际追逃追赃与刑事司法协助工作本身所具有的高度实践性，以及我国刑事法学界固有的重视实务的学术风尚所决定的。

二 我国反腐败国际追逃追赃的现状与问题

在经济全球化的背景下，腐败问题呈现出国际化的趋势。越来越多的腐败分子在犯罪后选择潜逃出境或将赃款转移出境。腐败分子外逃已经成为我国经济发展和改革进程的痼疾，对我国反腐败国际追逃追赃提出了严峻挑战。

贪官外逃以及涉案金额的准确数字缺乏权威统计，民间和学术界存在多个版本，但就已经披露的情况而言仍是触目惊心。2014年以来，我国设立了中央反腐败协调小组国际追逃追赃工作办公室，先后开展了“天网2015”“天网2016”专项行动，从70多个国家和地区追回2442人，其中国家工作人员397人，“百名红通人员”37人，追赃金额85.42亿元。

贪官向境外转移资产主要有以下几种方式：（1）通过虚假海外投资、假借外贸合同、恶意串通等手段将国有资产或资金非法转移出境；（2）通过洗钱的渠道将资产转移境外；（3）利用有子女留学、家属定居海外、亲戚在国外等方式，转移资产；（4）直接在境外受贿，行贿人将赃款直接存入受贿人设立在境外的账户等。

与腐败分子携资产外逃现象相比，我国反腐败国际追逃追赃的手段与实践效果尚未完全达到预期。从总体而言，引渡是国际刑事司法合作的重要形式，是国际社会普遍认可的国与国之间移交逃犯最直接、最有效的方式和途径。但在我国的追逃实践中，运用最多的却是劝返，其次是遣返，境外追诉用得最少。从实际效果来看，劝返的成功的案例绝大多数属于劝说在国外因种种原因而走投无路的贪官自愿回国接受审判的情况，对在国外靠着赃款逍遥自在或即使陷入困境也铁了心不回国的贪官们收效甚浅。遣返则依赖于遣返国对我国刑事诉讼活动的理解和认可，而且需要让遣返国对我国的刑事司法制度和人权保障制度抱有基本的信任。以上两种方式在实践中并不十分理想。为什么在理论上应该最为有效的引渡在实践中较少采用呢？原因在于，除缺乏国家间政治互信之外，我国追逃追赃的刑事司法协助体系不完善、我国国内法与他国法律制度的差异以及与国际公约确定的标准存在差距等，造成了我国的引渡请求等被外国拖延、搁置甚或拒绝，引渡成本高昂，耗费时间太长，成功率不高等种种问题。有关部门不得不退而求其次，求助于其他虽然麻烦但成功率相对较高的方式，这就在相当程度上影响了我国追逃的效果。境外追诉的方式对我国办案机关从事刑事司法协助的组织和运作能力都有较高要求，也令许多执法司法机关望而却步。

我国追逃追赃的刑事司法协助体系的不完善也严重制约了我国的追赃方式。总的来说，我国在实践中主要有直接请求境外警方协助、通过刑事司法协助正式提出追赃请求、在开展引渡的同时提出追赃请求、由被害人在境外直接提起民事诉讼、由境外执法部门独立启动刑事诉讼程序、促使犯罪嫌疑人自行退赃等方式。由于我国追逃追赃的刑事司法协助体系存在不完善之处，在很多情况下，与外国执法机关的刑事司法协助往往只能通过外交谈判和个案协商的方式进行，由于政治体制、司法制度的不同，语言、文化的差异等因素，国际追赃具有很大难度；再加上我国执法部门在侦办贪官出逃案件中将工作重点和主要精力放在对犯罪嫌疑人的缉捕上，国际追赃的意识不强，这种“重追逃轻追赃”的思想更使国际追赃工作收效甚微。

三 我国追逃追赃与刑事司法协助体系的问题与不足

我国的国际追逃追赃工作的效果之所以不尽如人意，其原因主要是追逃追赃的刑事司法协助体系存在不完善之处。

在诸多参与全球反腐败运动的国际组织中，最重要的就是联合国。2003年10月经第五十八届联合国大会审议通过的《联合国反腐败公约》，于2005年12月14日正式生效。这是联合国历史上通过的第一个用于指导国际反腐败斗争的法律文件。《联合国反腐败公约》在2000年的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的基础上进一步加强了反腐败的国际法律合作，形成了控制腐败犯罪的更为完整、全面的国际法律合作的原则、规则和制度。截至2017年，《联合国反腐败公约》的缔约国已有183个，缔约国纷纷按照公约所确定的原则、规则和制度，制定、修改本国的与反腐败追逃追赃有关的刑事司法协助方面的法律。我国追逃追赃的刑事司法协助体系若能与《联合国反腐败公约》的规定相一致，无疑会大大便利我国的国际追逃追赃工作。

（1）《联合国反腐败公约》着眼于预防性规定，着重于制度预防。而我国现有的反腐败工作的惯性则是重打击，轻预防。我们必须明确认识到这一点：将反腐败工作的重心转到预防上，不仅不会削弱打击腐败，反而会强化打击腐败尤其是国际追逃追赃的效果。只有预防腐败的机制起了作用，才能从源头上把腐败犯罪的数量压下来，才能节省出更多的司法资源从事国际追逃追赃工作，反腐败工作的开展才能真正地走上良性的轨道。

（2）我国《引渡法》第7条规定：“引渡请求所指的行为，依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪”。由此可见，我国采用的是双重犯罪原则，即要求被请求引渡人所实施的行为，按照请求国与被请求国的法律，均构成犯罪。而《联合国反腐败公约》则确定了双重可罚性原则，可罚性不是犯罪的构成要件，而是指犯罪后的一种法律态势，即有可能使犯罪行为人受到刑事处罚。《联合国反腐败公约》在原有的双重犯罪原则的基础上增加了“可罚性”这一条件，突破了双重犯罪原则，扩大、放宽了引渡合作中对腐败犯罪认定的条件，从而更有利于打击、惩治腐败犯罪。因此，不难看出，作为引渡对象确立的原则，《联合国反腐败公约》确定的双重可罚性原则比我国《引渡法》采用的双重犯罪原则更为科学合理。

（3）我国刑法是反腐败法制的重要组成部分，但从现状来看，我国刑法及司法解释有关腐败犯罪的规定依然滞后于《联合国反腐败公约》所确定的标准。以贿赂犯罪为例，对贿赂的范围，《联合国反腐败公约》没有局限于财物，而是规定为“不正当好处”。这就意味着，贿赂不仅包括财产和财产性利益，还包括性、特权、优惠、便利等一切物质与非物质、财产与非财产利益。但我国的刑法相关规定及其解释至今仍然认为贿赂犯罪所获取的不正当利益仅限于财产性利益。又如，《联合国反腐败公约》将受贿罪的犯罪主体明确为“公职人员”，而我国的刑法及其解释关于“国家工作人员”的规定种类繁杂，歧义丛生，司法认定疑难不断，不利于准确、及时、有效地惩治腐败犯罪。

（4）《联合国反腐败公约》第54条第3款规定，必须通过请求国的生效判决来实现腐败犯罪资产的返还。而从我国的反腐败实践来看，外逃贪官绝大多数都是在刑事判决做出前就闻风外逃至他国。因此，针对贪污贿赂犯罪资产的追缴没收的诉讼制度就显得非常有必要。我国2012年修订的《刑事诉讼法》在第280条增加规定了违法所得的特别没收程序，即：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”但是此程序在实践中如何实施依然困难重重。迄今为止，全国此类审判极为罕见，与数以万计的外逃贪官相比悬殊。我国现行的刑事实体法和程序法并没有形成一个完整有效的制度，这无疑也增加了国际追逃追赃的难度。

此外，我国追逃追赃的刑事司法协助体系与国外法律制度乃至国际惯例的差异甚至冲突，也是制约我国与外国展开刑事司法协助谈判的主要因素。

（1）“死刑犯不引渡”是国际社会在引渡时所遵循的最重要惯例，而且《联合国反腐败公约》并未排除该惯例的适用。我国《刑法》第383条、第386条在贪污罪、受贿罪的法定刑上均设置了死刑，对于个人贪污、受贿数额在300万元以上，或数额在150万元以上不满300万元但具有其他特别严重情节的，可能判处死刑。外逃贪官在国内贪污、受贿所得往往以上百万甚至上亿元计，一旦被引渡、遣返回国，他们有可能被判处死刑。而国际上通行“死刑犯不引渡”的原则，出于人道的考虑，被请求国很可能会拒绝对于可能被判死刑的人进行引渡。死刑问题毫无疑问地成了我国国际追逃追赃工作中的一个不可避免的问题。

（2）通过刑事司法协助成功追赃后，可以由直接或间接参与追赃活动的国家合理分担办案费用，这是在国际反腐败斗争中常见的做法，目的是鼓励各国积极参与追赃的刑事司法协助。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》都明确认可这一做法。我国对在刑事司法协助中追缴腐败犯罪资产的费用分担和资产分享缺乏明确规定，至今也未就此问题与有关国家签订过协议，只是就个案问题进行过探索而已。2013年6月，中国与加拿大谈判完成《分享和返还被追缴资产协定》，这是中国就追缴犯罪所得对外谈判的第一项专门协定。2016年9月22日，该协定正式签署。这项协定生效后将对中加两国腐败犯罪资产的追缴和返还提供更有利的双边法律依据。

（3）欧美国家的引渡法中，均有简易引渡的规定，即在被请求引渡人明确表示同意的情况下，受请求国可以不经正式的引渡程序而将其引渡至请求国。这种引渡方式既高效又能保障被请求引渡人的合法权益，因此颇受青睐。但我国《引渡法》对此未做规定，也是一个缺憾。

（4）从各国引渡立法上看，“或引渡或起诉”原则被广泛确认和肯定，在引渡实践中起到重大的作用。这一原则在特定情况下可以起到安全阀的作用，既保证了对犯罪分子的惩罚，又维护了某些特殊利益，照顾了某些特殊情况。《联合国反腐败公约》第44条第11款就规定了“或引渡或起诉”原则：“如果被指控罪犯被发现在某一缔约国而该国仅以该人为本国国民为理由不就本条所适用的犯罪将其引渡，则该国有义务在寻求引渡的缔约国提出请求时将该案提交本国主管机关以便起诉，而不得有任何不应有的延误。”但我国《引渡法》对这一原则付之阙如。

（5）为了规范国际刑事司法合作，仅仅依靠国际条约是不够的，还需要有调整国内审查和执行程序的立法。我国虽已颁布了《引渡法》，但在有关文书送达、调查取证、赃款赃物的追缴、相互承认和执行刑事裁决以及刑事诉讼移管等方面，尚处于空白状态。只有正式出台国际刑事司法协助法，繁琐的个案合作机制才能被稳定长效的双边合作机制所取代。

四 构建与完善刑事司法协助体系的具体设想

构建和完善追逃追赃的刑事司法协助体系，应当做到以下几点。

1．处理好国内法与国际法的关系，重视国内法与国际公约的衔接

“条约必须遵守”是国际法的基本原则，《联合国反腐败公约》明确规定缔约国应采取必要的国内法措施确保条约相关规定的实施。我国既然已经加入该公约，应当充分利用该公约，并确保国内法与《联合国反腐败公约》的规定实现有效衔接。比如，采用转化模式，将《联合国反腐败公约》的相关规定转化为国内立法，更能促进国内法与《联合国反腐败公约》的协调与衔接以及反腐败工作的平稳进展。

（1）完善刑法中关于贿赂犯罪的规定。如前所述，我国刑法将贿赂内容的范围局限于财产性利益，与《联合国反腐败公约》的相关规定不符，也限制了我国对腐败分子的打击力度。因此，应当借鉴《联合国反腐败公约》的规定，将贿赂的范围扩大至“不正当好处”，即不仅包括财产和财产性利益，还包括占用车辆、亲友安排工作、职务晋升、享受家政服务、享受度假、性服务等一切物质与非物质、财产与非财产利益。

（2）鉴于《联合国反腐败公约》第54条第3款规定必须通过请求国的生效判决来实现腐败犯罪资产的返还，外逃贪官绝大多数都是在刑事判决做出前就闻风外逃至他国，造成追逃追赃困难的事实，而刑事案件的缺席审判又很难被大多数国家所认同，因此，仅仅根据刑事定罪程序来没收腐败犯罪资产既不利于我国追回外逃的腐败犯罪资产，也难以为《联合国反腐败公约》的缔约国提供此类刑事司法协助；而且，行政机关做出的没收决定由于未经过司法程序而难以通过外国的司法审查从而不能成为向外国请求司法协助的法定依据。因此，我国不仅要设立独立的特别没收程序，而且要建立可操作性强的刑事法和民事法上的配套制度，以便在腐败犯罪分子死亡、潜逃或缺席而无法对其起诉的情况下，法院能够通过便捷的法定程序对其做出查封、冻结、扣押、没收、返还腐败犯罪资产的裁判，从而有利于获得相关国家的有效司法协助，挽回国家与人民的损失。

2．尽快批准《公民权利与政治权利国际公约》

我国政府于1998年10月签署了《公民权利与政治权利国际公约》，但尚未经全国人大批准。截至2017年11月7日，加入《公民权利与政治权利国际公约》的成员已达169个。我国在与这些国家展开国际追逃追赃的刑事司法协助时，是否已经批准该公约无疑将会成为重要的考虑因素。从实践来看，我国未批准《公民权利与政治权利国际公约》已经成为我国与批准国展开刑事司法协助谈判的主要障碍之一。

《公民权利与政治权利国际公约》不仅是人权保障的观念展示、态度表明与义务承担，而且因为具有重要的象征意义，也是增强被请求国对我国在刑事程序中注重人权保护的信心，保证刑事司法协助顺利进行的有效方式。随着我国法制改革和法治建设的不断推进，我国批准《公民权利与政治权利国际公约》的时机已基本成熟，而且公约的批准也允许成员国依据国情做出合理保留。

3．加紧完善我国《引渡法》

（1）确立双重可罚性原则。《联合国反腐败公约》确定的双重可罚性原则比我国《引渡法》采用的双重犯罪原则更适应各国刑法制度的差异，因此，有必要修改《引渡法》，引入双重可罚性原则取代双重犯罪原则，从而有利于加大打击和引渡严重犯罪人的力度。

（2）“或引渡或起诉”原则实质上是对可引渡的罪犯不引渡的一种替代措施，是对被请求国在可以引渡但由于某种原因不引渡时规定的一种国际司法合作的替代方式。我国《引渡法》宜参照国际社会的引渡实践，在今后的修法中正式确立这一原则与相关制度。

（3）为节省引渡合作中耗费的人力物力财力，减少引渡所需要的冗长时间，尊重被引渡人的意愿并保障其合法权益，可以增设简易引渡程序，实现被请求引渡人的权益保障与引渡效率的有机结合，体现有效打击犯罪与保障人权并重的法治理念。由于“对等原则”的作用，这种规定也将为我国的引渡请求增加便利。

（4）加入灵活地运用“死刑犯不引渡”原则的条款。不得不承认，贪污贿赂犯罪中的死刑规定是严重影响我国追逃追赃工作的最重要因素之一。而在中国当前不可能废除贪污贿赂犯罪死刑的国情下，较为合理可行的对策是，在我国《引渡法》中增加灵活地运用“死刑不引渡”原则的条款，授权我国有关部门在与外国进行引渡方面的谈判时，根据具体情况做出对被引渡者不判处死刑的承诺，该承诺对我国法院、检察院具有约束力。这样，一方面能表明我国惩治腐败犯罪的决心与保障人权的努力，不过分拘泥于死刑而让腐败分子逃脱法网；一方面能保持一定的灵活性，有利于我国的主动引渡。需要指出的是，2015年8月29日颁布的《刑法修正案（九）》规定了贪污贿赂犯罪终身监禁不得减刑假释的制度，这一制度的确立对于我国灵活运用“死刑犯不引渡”原则的条款引渡外逃贪官具有极大的助益。但同时需要注意的是，终生监禁制度的国际发展趋势有可能导致终身监禁的适用在某些情况下成为某些国家拒绝引渡的理由。因此，我国主管机关在境外追逃中应当注重对被请求国法制、司法实践和法律理念的研究，有针对性地提供相关说明和证据，努力化解遇到或可能遇到的具体法律问题或障碍。

4．尽快出台刑事司法协助法

我国在刑事司法协助方面已经积累了一定经验，建立了一定的机制。但是，任何一种单纯的成功经验或机制若不上升为法律，则很难保障其有效性。我国至今没有一部统一的刑事司法协助法，有关刑事司法协助的规定散见于《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中，显得不成体系。因此，我国有必要在立足本国国情，总结刑事司法协助正反两方面的经验的基础上，加快制定统一的刑事司法协助法，对有关文书送达、调查取证、搜查扣押与没收、证人出庭作证、赃款赃物的追缴与分享机制、相互承认和执行刑事裁决以及刑事诉讼移管等方面的问题做出系统完整、合理可行的规定，以协助构建完善的追逃追赃的刑事司法协助体系。但该法的起草拟定历时多年，数易其稿，虽然已经比较成熟，但仍然受困于有关部门之间的职能配置争议纠葛之中难以出台。希望中央有关决策部门能快刀斩乱麻，尽快促成该法草案提交全国人大审议通过，以适应当前我国追逃追赃形势的迫切需要。

5．加强我国执法司法机关人员追逃追赃的能力建设

签订有利追逃追赃的国际条约是基础，提高利用国际条约的能力是关键。截至2017年2月，我国已与70个国家缔结司法协助条约、资产返还和分享协定、引渡条约和打击“三股势力”协定共135项。其中108项已经生效。我国还加入了《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等30多项含刑事司法合作条款的多边条约。可资利用的条约不可谓不多。但是，从我国刑事司法协助实践的总体情况来看，还是暴露出主动利用上述双边和多边条约作为法律武器的能力上的种种不足：不熟悉国际条约的相关规定和赋予的权利；不了解相关国家的法律制度；不懂得如何准备请求司法协助的法律文书和证据材料；不清楚如何开展刑事司法协助活动；缺少能熟练运用法律专业外语的司法人员；等等。我国应充分利用国际、国内两方面的专业教育与培训的各种资源，大力加强我国各级执法司法机关，尤其是地市级主体办案机关及其人员在追逃追赃等刑事司法协助方面的能力建设。建立一支善于应对各种涉外复杂情况，能打好这场特殊法律战的高素质的精干队伍。

6．更多地运用境外追诉

在无法引渡、难以遣返、劝返无果的情况下，要积极并善于促成境外追诉。腐败分子携款外逃他国定居，往往也会触犯该国刑法，如：转移赃款投资、购房等可能构成洗钱罪；以虚假的个人身份、财产信息获得签证入境、入籍等，可能涉嫌多种欺诈犯罪。我国司法机关积极协助有关国家执法机构依据该国法律对逃犯提起刑事和民事诉讼，乃至定罪处刑，追缴犯罪资产，断其后路，这将对逃犯构成极大威慑。2015年3月，外逃至美国已获得永久居留权的中储粮河南周口直属仓库原主任乔建军及其前妻赵世兰，因涉嫌共谋洗钱、移民欺诈等犯罪被美国执法机关逮捕，并被判定不得保释。这是境外追诉的成功实例，我国主管机关在完善司法国际合作机制和建立两国司法部门互信合作关系等方面，都有许多有益经验值得总结和推广。另外，境外追诉成功还将形成不可忽视的后续威慑效果：犯罪人在国外服刑后，根据所在国法律往往会被驱逐出境或遣返回原籍国。我国法律仍保留追究其刑事和民事责任的权利。