第一节 分析实证法学到底意味着什么？

一 分析实证法学概述

根据目前学界的通说，分析实证法学是对法律进行实证分析，或对一国制定法进行客观分析的法律科学。

对此，学者一般根据其外延，把分析实证法学分为广义和狭义两种。狭义上的分析实证法学，仅指英美国家以边沁、奥斯丁为渊源和由他们所开创的分析实证主义法学流派（Analytical Jurisprudence）；而广义上的分析实证法学，则指法学史上一切以分析实证主义为基本精神和方法的法学流派，其中包括了欧陆的注释法学、概念法学等流派。

还有学者借用哲学上的基本概念——“本体论”或者“方法论”，把分析实证法学划分为作为“法律本体论（ontology）的分析法学”与作为“法律方法论（methodology）的分析法学”。他认为，“法律本体论的分析法学”主张区分“实际的法”和“应该的法”，否认法律与道德的必然联系，坚持“恶法亦法”论，认为法律的本质在于法律的实在形式，而不在于虚无飘缈的自然法价值，更不是实际社会运作中的角色行为；而作为“法律方法论的分析法学”，则主张法律研究应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，并形成了一套以逻辑分析和语言分析为基础的系统而精密的法律分析方法。

除此之外，在人们的日常观念和学术文献中，还时常可以看到与此相关的一些非常相近同时又非常容易混淆的概念，如分析法学、分析实证主义法学、法律实证主义和新分析法学，等等。

对上述种种分类，我们认为，广义和狭义的分类，是一种最为常见的分类方式，它有利于通过广义和狭义的区分而找到特定事物的内核与边缘，中心与延展。也即这种分类找到概念的能指和所指，或名与实之间的原初结合状态，并为后期由于知识的跨时空传播或概念的负重之旅或“地方化”演变所带来的离散状态进行系统化判定，确定基本的方向。这是它最大的学术价值。换句话说，由于特定时空条件下“狭义概念”的先在性所决定的知识“路径依赖”，使得作为后来者特别是知识引进、移植国度的研究者，在进行相关拓展性的、具有地方知识特征的研究时，就必须追根溯源。否则，离开了狭义概念所包含的基本规定性和特征，过于“地方化”或过于离散的研究，可能导致广义概念的彻底变异，导致研究本身无法在一个确定的学术谱系中找到自己的位置（正当性）。

“本体论或方法论”的分类，作为一种新的和有意义的尝试，人造痕迹过重，并且所谓的“本体论的分析法学”也仅仅是“方法论的分析法学”的运用结论和操作结果。当然，它最具价值之处，是通过这个独特的分类技术，为我们揭示了一个非常重要的问题，那就是：分析实证法学研究范式，之所以独树一帜，之所以更具“客观性”，是因为它借用了逻辑分析和语言分析方法。也就是说，我们在理解、认识和运用分析实证法学的过程中，一定要严格地按照分析实证法学研究范式的内在要求——语言学分析和逻辑学分析来进行。

总之，对于上述各种基本概念，本文的态度是，在既遵从该学派内在精神价值同时又尊重约定俗成的原则下，统一使用“分析实证法学”作为通名，而在需要特别突出某个历史阶段产生的具有特定学术特征和内涵的流派的地方，使用“概念法学”“潘德克顿法学”“纯粹法学”或者“制度的分析实证法学”等专名。

二 分析实证法学的意味

抛开上述关于分析实证法学的具体分类不论，还存在一个值得注意的有趣现象，那就是，虽然，国内分析实证法学的研究者们都众口一词地认为，分析实证法学研究范式源起于一国成型法律制度的实施及其解释，并认为其与成文法的发达密不可分。具体而言，他们把分析实证法学的发端，标定在古罗马，特别是12～13世纪罗马法复兴时的注释法学派。但是，这个最为惯常的解释，却隐藏着一个无人愿意挑明的矛盾，那就是：狭义的、主流的、成熟的和被公认的“分析实证法学”，却兴盛于非成文法传统的英美法系。这样，就意味着分析实证法学之所以自成一派，可能还不仅仅是因为主流学者所概括的“对一国成文法的分析”。在“分析实证法学”“成文法”和“英美法系”等关键词背后，可能还隐藏着一些更具共同性的背景和意蕴未被揭示出来。

而说透这句话，（至少）狭义的分析实证法学，之所以起源于对一国实在法，特别是成文法规则的分析，是因为，在他们眼中，在有经验的情况下或者可以客观地被观察和感知的“法制事实”，是一国主权者所发布并具有强制执行力的一组“命令”，是借助语言符号符合逻辑地表达出的一国现成的法律文本，而非存在于人们大脑或意识中的所谓“法律价值、理念”，当然更不包括“无法言说的知识”，以及其他动态的法律知识。

而对这种以语言符号和逻辑概念为基本组成要素的法律文本进行分析时，最基本的考虑应该是，如何使得法律文本有意义、可以交流并能够达成共识。在此意义上，法律的存在与实施，被等同为法律文本的存在和被有效阅读以及依托法律文本而进行的逻辑推理。这样的话，法律文本就具有了独立的本体意义，从语言学、逻辑学角度对法律文本进而法律制度的分析就显得至关重要。而对此，我们以往关于分析实证法学的国内研究，几乎都一笔带过；对于国外分析实证法学思潮的介绍，同样，也因为似懂非懂，而没有体会到并挖掘出其真正的价值内涵。

也正是从这个角度，我们说，如果在法治的事实、价值和逻辑三个要素中，“事实”是作为包括自然法学派、历史法学派、社会法学派和分析实证法学派在内的所有法学理论流派都共同关心的，同时也是最基本的认识和研究对象，具有某种自在性和基础性的话，那么，任何法学理论（流派），不管是从价值立场出发还是历史角度着眼，抑或是从语言、逻辑层面进行研究，都可以被称之为是“分析性研究范式”。然而，以自然法学派为代表的价值论研究，虽然，也从抽象的自然正义、公平等角度来评价和分析现实法制包括文本，但它们的评价标准——公平、正义价值——却是先验的，充满了主观性，并随时会“因人而异”地发生变化。社会法学和历史法学研究范式，也同样存在类似的“不确定性”问题。而分析实证法学，之所以能够独享“分析实证”这个头衔，是因为它立足于法律文本或法律制度中，并针对它们的基本组成要素——语词、语句、语篇或概念、判断和推理，从语言学和逻辑学层面进行了颇具“确定性”的“元分析”。这样的元分析，比之价值论的先验来讲，在知识上更多地摆脱了主观性、人为性，更多地具有了脱离具体时空和生物情感色彩的形式化特征。也正因此，分析实证法学才同一国法制的统一、法律的权威、法制在可操作性层面的实践等紧密相关。

也就是说，如果容许我们提前揭开部分谜底的话，因为，任何知识或文本（包括法学知识和法律文本——作者注）都具有“语言符号——思维内容”的特性，而分析实证法学恰恰抓住了法律的这个特质，从法律文本的经验存在和语言学、逻辑学的元分析出发，实证地挖掘和阐发了法律的独特本质。

而实际上，我们在开篇关于分析实证法学的界定上，虽然是主流的观点，但笔者也不无遗憾地指出，这种观点至多是对早期分析实证法学的认识和界定。它远未理解和涵盖分析实证法学本身随着社会（法制）事实、语言学、逻辑学知识的不断更新而展开的协同一致的历史变迁；它也没有具体解释，什么是“对一国制定法的客观分析”，以及如何才能“客观地分析”法律制度，等等。类似种种的问题，我们将在接下来的历史考察中（乃至今后的系统研究中），将其作为贯穿其中的主线，来思考和尝试回答。