第二节 典后出典人和承典人的权利与义务

土地房屋出典后,出典人和承典人都有各自的权利和义务,这在近代民间习惯和相关的国家法律中(如《民国民律草案》《中华民国民法》)都有规定。《大清民律草案·民国民律草案》,杨立新点校,吉林人民出版社,2002,第336~337页;陶百川编《最新六法全书》,三民印书局,1981,第135页。清代以前对于房屋等不动产遭遇风险时的责任没有规定。随着民间此类纠纷增加,乾隆十二年即1747年规定:“凡典产延烧,其期限未满者,业主、典主各出一半,合起房屋,加典三年,年限满足,业主以原价取赎。……活卖房屋与典产原无区别,如遇火烧,一例办理。”转引自邹亚莎《清末民国时期典权制度研究》,第27页。1918年天津商会复函高等法院审判庭,指出天津地方民间典房的一般习俗是“查典房屋倘遇坍塌及天灾,习惯上即是大修二家,小修一家分担责任,如典主换山檐,即为大修,并无特别习惯”。《关于典房习惯法之函复》,天津《益世报》1918年2月5日。如:


何大年典当房契文

光绪三年八月十七日

立典当房契人何大年,因手乏,今将坐落在龙亭南草房两间,门窗户壁俱全。同中人说合,情愿当于刘名下为业。言明当价津钞八十五吊整,将钞笔下足,并无零星短少情事。俟后全价回赎。房屋损坏,大修两家,小修自理。恐后无凭,立契存证。

中人 林恒山

典立人 刘宝善

典立友 何大年宋美云主编《天津商民房地契约与调判案例选编(1686~1949)》,第102页。


但是现实的情况也并非全部如此,如有的典契中规定,小修、大修均归业主管理。宋美云主编《天津商民房地契约与调判案例选编(1686~1949)》,第108页。

此外,在遇到意外事件的情况下,需要重新商定。如郭子甘是一个专门以借贷谋利为生的人。1940年他和郭晴午向法院状告李承元和李承福,要求他们交付欠款和迟延的利息。原因是他们在1937年典到李承元等坐落在二区二所西门内鸭子王胡同门牌十号破房子四间,契约中载房子大修由两家共同负责。在1939年8月的天津大洪水中,两间房子都漂没了,有一间冲坏了,木料也漂走了不少。洪水退去后,他们要在地面上重盖房子,到处找李姓二人,但没有人知道其去处。直到当年11月25日,房子就要盖完,一共用了大洋389.48元。后来经中人提示询问鞋铺,才知道李姓搬到西头铁铺胡同居住。找到李承福后,要求他们返还房金一半即194.74元,并且给予他们从1939年11月25日到返还日的利息,按照年息2分的标准给付,以维护典权。要求法院调解,但调解没有成立。《郭子甘等李承元等返还垫款》(1940年),天津市档案馆,档案号:J0044-2-47821。

从这个例子可见:一是典权在1940年代依然维持习惯,大修需要双方共同承担。二是中人起到了寻找当事人的作用。三是出典人不愿意履行出资修复的约定,而承典人提出了给付利息的要求。

典权中有找贴的习俗。梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,第107页。找贴即找补、找价,此种习俗乃是民间交易中活卖习惯的一种副产品。找贴虽然并不一定导致产业的卖断,但是其次数的增加事实上降低了最后回赎的可能。在此意义上,找贴可以被视为活业变为绝业的中间环节。明代典的期限依然是无限制的,虽然明确规定了典与卖的区别,但在民间习惯中两者往往不做区分。找贴习惯相当普遍。邹亚莎:《清末民国时期典权制度研究》,第25页。典主可以因为需要续典,再加一些价钱,名为找价。如光绪二十八年即1902年,温俊卿立典并地基契文显示,在两次续典时,典权人都可以进行找贴。契文如下:


立典浮房并地基文契人温俊卿,今因乏用,将自盖草房一所,坐落河北新浮桥以西路东大门伙走西房三间,南房二间,中厮柴棚伙用,一切门窗、户壁俱全。今烦中说合,情愿典与耀案堂名下管业,同中言明典价,价津帖六百吊整,其钱笔下交足,并无私债、折准、零星等弊,以当三年为满。年满之期,全价回赎,分文不须短少。大修两家,小修自理。自典之后,倘有亲族人等争竞违碍者,有原业主一面承管,不与现典主相干,此系三面言明,各无反悔。恐后无凭,立此典契存据。

立典人 温俊卿

中人 孙小亭 赵永成

光绪三十一年,找价一百五十吊。再续三年为满,立字存照,以上计津钱七百五十吊。

光绪三十三年十月初二日,约同原中续典五年,又续价洋银一百五十元正。

统共钱七百五十吊正 洋银一八五十元

经手人 温俊卿宋美云主编《天津商民房地契约与调判案例选编(1686~1949)》,第105页。


自古就有不限制回赎的典卖契证,此种契证的作用是物主无论何时均可找赎。正如档案中所说:“自典契成立后,逾一、二年找价卖绝者有之,或一再找而仍活典者有之,或经十年之久,备价回赎者亦有之。”宋美云:《清代以来天津会馆房地契证》,《天津文史资料选辑》总第109辑,天津人民出版社,2007,第140页。故此民间有所谓“千年一典活”的说法。“重复博弈模型的均衡才是一个稳定的社会契约。”〔英〕肯·宾默尔:《自然正义》,第293页。可见民间对找贴是非常宽容的,利益上明显倾向出典人,民间也认为对回赎期是没有限制的。但清代官府则对找贴表示出了越来越不耐烦的态度:“嘉庆时期将找贴期从乾隆年间的三十年改为十年。且找贴只能一次。”官府对找贴的限制使“绝卖与典卖的区别更为明显。……民间习惯法的作用和空间范围被大大限制”。许光县:《清代物权法研究》,第87~88页。大概是因为找贴时常引发大量的民间纠纷。《中华民国民法》第926条规定,有期限的典权在期满两年内找贴,未定年限的,在30年期限内找贴,而且只准找一次,之后典权就消灭。这样既避免了多次找贴所引起的纠纷,也加快了不动产在市场中流转的速度,是符合市场经济发展的趋势的。也有在典契中规定不许找贴的(如下文提及的《张永兴转典河滩地契文》典契),这出于避免日后无限制找贴代理的交易风险,体现了近代不动产交易在市场中日渐清晰和加速发展的要求。

典权也可以转让,可再次或多次转让,名为转典。如:


立转典地契人王春,今因乏用,将原典周国治之地四亩一分四厘三毫,合园一百六十七畦,坐落河东锦衣卫街桥,凭中说合,情愿转典与竹林堂孙名下管业。典价纹银一百六十两整,其银笔下交足,三年为满,全价回赎,两家情愿,各无反悔。自典后,倘有亲族邻右人等争竞为碍者,具有王姓一面承管,不与孙姓相干。恐后有凭,立此转典契存照。刘海岩主编《清代以来天津土地契证档案选编》,第256页。

锦衣卫地亩第五图:南十六弓二分,北十六弓,西二十一弓二分。以上两段共合地亩一分四厘三毫。

同治十二年十月五日 立转典地契人 王春

中人 张魁 孙美芝刘海岩主编《清代以来天津土地契证档案选编》,第141页。


有的要求不能转典,有的是有条件地转典。在《温朝杰当房契约》中,要求三年内不得转典。宋美云主编《天津商民房地契约与调判案例选编(1686~1949)》,第106页。转典土地原有的租税也有分工,《张永兴转典河滩地契文》有“此地钱粮原典主代纳,不与现典主相干,此地钱粮张永兴代上,不与现典主相干”等字样。宋美云主编《天津商民房地契约与调判案例选编(1686~1949)》,第108页。转典也可以找价,《何兆祥等转典契文》中,有“十年四月初二日找价四十吊,十一年十二日找价十吊”的记录。宋美云主编《天津商民房地契约与调判案例选编(1686~1949)》,第109页。从上面的一些典契来看,对房屋内设施的描述越来越清晰,可能是为了防止承典人毁坏,从中谋利,维护出典人对设施的所有权利益。

转典在近代天津城市的功能之一是将典物推向更为广阔的市场,打破封闭的熟人社会的圈子。

转典也与出典一样,需要立有字据。有的时候,转典因为没有字据或者原来的出典人不知情引发了一些纠纷。如1948年陈学孟要求殷宝元、殷戒夫确认转典权消灭。事情缘于陈学孟在1946年向王文瀚作价购买坐落天津县东沽万达庄五号草房一所内北方四间,由王文瀚早年典与王仲达。继经王仲达之妻王徐氏转典与殷氏(被告之家属),典价300元。但是这次转典有事实而无典契。到1944年一月的时候,原业主会同王仲达经张敬修、商玉书二人以联币1000元向被告殷戒夫(家属殷氏已去世)回赎时,被告殷戒夫也称并无典契。之后陈学孟买此房屋的时候,四邻都知道院内各屋均经赎清,并无纠葛。被告殷戒夫也允诺腾房,不料自被告殷宝元返回后,指责陈学孟勾结敌宪,强迫腾房,并否认一切已回赎的事实,拒不返还典物。陈学孟认为被告与转典人间并无书面契据,其转典权不存在。他认为接受回赎价款,这种做法不但违背诚信道德,且其转典权也应消灭。他要求依法确认转典权不存在或消灭,判令被告应将上开房地四间返还,并自1946年9月至交房之日止,每月赔偿原告损失国币20万元,关于腾房部分,原告愿提供相当担保金,请准予假执行。《陈学孟、殷宝元确认转典权不存在》(1938年),天津市档案馆,档案号:J0044-2-86473。按,本书引用的天津档案馆档案之“年月”均系档案馆卷上标注的时间,但笔者读后发现,其所标注的时间有些与实际内容并不一致,但是档案的名称就是如此,不便进行改变,否则无法查对原文。特此注明,提醒注意。下文有同此情况的,不再一一注明。由这个案例可见,没有契约的转典具有极大的风险,在近代天津城市中,封闭的熟人社会已经逐渐失去了信任,博弈的文化环境发生了变迁,需要在博弈中建立起新的信任关系。“许多博弈的一个关键问题是建立信誉。如果你能遵守诺言,说到做到,则你是可以信任的。但是你不能仅仅通过许诺得到信誉,信誉必须与博弈的激励相符合。”〔美〕保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯:《经济学》,萧琛等译,华夏出版社,1999,第166页。

另一个转典的案例则是要求确认转典权。1939年孙长山将石徐氏、牛聘卿告上了法庭,要求法院确认自己转典的典权。事情缘于被告牛聘卿有房地一处,共计砖房9间。在1928年出典被告石徐氏,当价为1450元,并在天津县税有典当契据为证。嗣后在1929年被告石徐氏因需款孔急,又烦中人曹长清、朱广禄、李国平三人以原当价1450元转典给了孙长山,并将该房9间归他占有。就此孙长山认为自己对于该房使用已达近10年之久,多次要求确定权利,施行登记。而被告延不履行认证,迫不得已恳请法院判令孙长山对于砖房9间并地基有典权并准被告等履行登记义务。最后在双方律师的调解之下,牛聘卿以1350元将典房回赎,其余100元由原告让免。该项房屋所居住户在3个月后腾房,不过这3个月内得由牛聘卿收租。《孙长山、石徐氏等确认典权》(1939年),天津市档案馆,档案号:J0044-2-46432。

从典契中可见,中人虽依然占有重要地位,但其调解纠纷和见证人的角色正在弱化。从这个案例可见,律师在其中也起到了调解的中间人的作用;梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,第181页。和解(中庸)观念更是习惯法浸淫于礼乐精神的著例。现代的司法制度与传统的习惯法相互融合。从一些案例看来,典权当事人为确保自己的利益,更多地依靠政府对典权的认证和法律方法来维护自己的权利,显示了当时人们权利意识和法律意识的增强,而传统的中人和家族的调解力则有所削弱。

转典的人可以要求获得出典房地的所有权。如1946年邢圃栽、曲瑞林、石凤林三位承准转典的人,要求获取所典房屋的所有权。因为他们承典的房子是所有人刘琴甫典给李凤翥的。但是刘琴甫对于李凤翥之出典期限早已逾期多年,而李凤翥将房地转典之后,典期五年,也早已经过了期限,而且法律规定的两年的回赎期已过期。所以他们向法院要求依照《民国民法》第923条,取得房屋的所有权。《刘琴甫李凤翥告邢圃栽石凤林等三人返还典契,天津地方法院及检察处》(1947年),天津市档案馆,档案号:J0044-2-083769。

清代前期曾经规定典期限为30年,嘉庆时期定为10年,赵文娟:《从“典”到“典权”——习惯、立法、实践及其体现的若干问题》,第9页。北洋政府时期的民法草案规定典期限为10年,续典不得超过3年。《大清民律草案·民国民律草案》,第335~338页;陶百川编《最新六法全书》,第135页。民国时期的《民法》规定约定不得逾30年,逾30年者缩短为30年,《民法》第913条规定典权之约定不满15年者不得附有到期不赎即作绝卖之条款。李海筹:《典权研究》(上),天津《益世报》1936年9月23日。从清代到民国,典期有所反复。从天津地区这些典契和案例看来,出典的时间一般都不长,大都在10年以内。有的则有随时回赎的规定。天津典权多年找贴的案例不是很多。纠纷多为典权的确认和所有权的归属等,体现了不动产的流转速度在城市中加快的市场现实要求,较传统“一典千年活”的情况有所不同。杜恂诚:《道契制度:完全意义上的土地私有产权制度》,《中国经济史研究》2011年第1期。“‘找赎’是中国传统土地交易中的陋习,即‘找贴’和‘回赎’的合称。所谓‘找贴’,是指交易不是一次完成,而是经过‘卖、加、绝、叹、装修、兴高起造’等多重环节,卖主可以多次要价,多次立契,多次得款。这样,一宗交易就会拖延很久,在此期间的产权是不清晰的。”但是在天津的典权纠纷和典契中,这种情况较为少见。从法律的角度看,对无限期的否定是将西方所有权的观念植入不动产典当交易之中,邹亚莎:《从典制到典权的基本定型——民初大理院对传统典制的近代化改造》,《社会科学家》2014年第8期。以适应城市市场交易的变迁,体现了立法者调适博弈规则以适应时代发展的意图,这无疑也使典当制度的传统文化内涵发生改变。