第一章 近代天津的典权

典权是在中国民间社会经济中形成的一种古老而独特的民间不动产交易制度,体现了中国传统中孝道和扶贫济弱的文化内涵。土地房屋等不动产,是传统中国家庭最为重要的财产,尤其是在乡村,抛弃田产则须背负不小的骂名。典卖顾及于此,使人们有回旋的余地,照顾到了主顾的社会名誉。朴恩惠:《韩国传贳制度研究——兼与中国典权比较》,第128~136页。她将典与韩国的传贳做比较,认为典权产生于绝卖祖遗乃败家的孝道。而传贳为解决居住问题。吴向红在《典之风俗与典之法律》中提出,国家授田制度、宗族制度和佛教信仰是典制产生的三个根本力量,体现典制的独特性。梁治平认为国人重孝好名之说理论上是可以成立的,但是仅此一点仍不足以说明创立典制的根由。民间典契中“银无起利,田不起租”使其初为借贷担保之性质甚明。参见梁治平《清代习惯法:社会与国家》,第99页。因此,一个更加合理的解释是,典在最初完全为一借债担保的制度,典、卖接近而成为典卖一词应当是长期演变的结果。笔者认为虽然对典权的来源有着不同的说法,但是孝道是其文化内涵是无疑义的。因此,典权承典人中亲属具有优先权,这体现了孝道以及宗族制度对典权的影响。典权中的找贴、回赎等制度环节,体现了扶贫济弱的中华文化传统。在民国时期的中央政治会议上,要求把典立为一个独特的法律范畴;允许价格下跌时抛弃回赎权,而上涨时可以找贴,“诚我国道德上济弱观念之优点”。参见〔美〕黄宗智《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,第82~83页。典主通常是在经济上较为有利的一方,梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,第101页。但典权“总体来看,是一种权利义务大体平衡的利益机制。还蕴含着中国人特有的公正观念”。邹亚莎:《清末民国时期典权制度研究》,第67页。典权制度在民间经历了千年之久的发展和演变,其形成与不断成熟是在一定社会文化环境之下当事人长期理性博弈的选择,而其之所以具有公正的观念,从博弈的角度来看,是“因为在我们先祖的生活的博弈中,公平是均衡选择问题所演化的解”。〔英〕肯·宾默尔:《自然正义》,第25页。典卖的优先权与古代农业社会的经济基础和封闭的熟人社会关系有关。优先权体现了家族本位,也为交易提供了一种特殊机制的信用担保。邹亚莎:《清末民国时期典权制度研究》,第79~80页。

从民间借贷的角度看来,典权有着民间融资的作用,近代天津城市中房地典当的传统民间惯习是房地无租、钱无利息。乡村的固定资产典当有利息,参见方慧容《民国时期的土地典当:理论与实践》。她认为民国时期农村典地的利息率不高,但略高于农民的偿还能力,乡村典当主要是土地,而近代城市房屋典当现象较为多见。清末制定民法时,因为日本法律专家做指导,对典权认识不清,将之与西方的质权混淆在一起。民国后对这个问题加以纠正,同时在制定《中华民国民法》时,强调对典权中孝道与济弱思想的体现。谢振民编著《中华民国立法史》下册,张知本校订,中国政法大学出版社,2000,第772页。邹亚莎也认为:典具有突出的习惯法的价值和特点,具有卖和质的双重功能,是权利要素的一种组合,体现了古代习惯的灵活性,找贴、优先购买权等体现了中国社会对人情的照顾,蕴含着济弱、公平、互助的理念,是当时社会秩序的产物和中国法律文化和民族精神的体现。她还指出《从大清民律草案》、《民国民律草案》到南京国民政府时期《中华民国民法》的改造,典权制度完成近代化,即从无到有,从不动产质权回归到典权,从一种松散、实用的扩张性的权力塑造为大陆法系下受到所有权限制的用益物权。在司法实践中,大理院判例的典权部分,通过创制规则和司法解释,引入了西方的权利观念,体现了对民事习惯的尊重的新旧交替的特点。参见邹亚莎《典权近代化变革的历史评析》,《河北大学学报》(哲学社会科学版)2013年第2期。吴向红则认为:近代对典制的立法中,“官吏意识”严重阻碍了私法对典制的重述,典的物权表达退化为僵化扭曲的古代官僚法的重述。典权性质争论的深层原因是将“所有权假设”用到了“前所有权”社会,在出现某一现象时则产生根本对立与矛盾。参见吴向红《典之风俗与典之法律》,第5页。

以往的研究多从法律和历史沿革的角度对典权制度进行分析,对典权在传统乡村土地问题上的研究较多,对近代城市区域中典权的研究相对较少,缺少对近代城市区域具体事例的实证分析,对典权在近代城市社会变迁的研究也不多。参见〔美〕黄宗智《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》。

另外,固定资产典当研究大多关注的是土地的地权问题,对土地上的建筑物如房屋等典当问题则关注不多,因为“作为消费性城市存在的封建社会的城市,与周围的农村生产结为一个范围的自给自足实体,城市土地房屋大部分仅是宅基地和店铺,并没有显示出特殊的经济价值”。而在近代大城市中,房屋的需求与价值逐渐为人们所关注,在租界外商的影响下,形成近代城市的房地产业。近代房地产业与租赁初兴,但并不成熟,房屋的典当依然大量存在。随着近代城市人们对房屋价值的关注,对近代城市房屋典当问题也有进一步探讨的必要。赵津:《中国城市房地产业史论(1840~1949)》,第4页。

本章以天津近代地方典权为例,力图探讨近代典权在近代城市区域中变迁的实际状况。天津城市是近代转型时期变化较为剧烈的地区之一,在西风东渐之下,社会经济的发展使传统社会的经济文化出现了前所未有的变化。典权这个体现传统孝道和扶弱济贫精神的社会经济文化习俗是否还有其存在的社会合理性呢?