第4章 绪论(2)

（一）国外对本题研究的动态

1.各大法学流派对法律制裁的观念

（1）分析法学派的制裁观。分析法学派的奥斯丁和凯尔森都建立了以制裁为中心的理论模型，奥斯丁将命令、义务、制裁视为三位一体；凯尔森的规范理论将制裁视为必不可少的要素。也就是说，他们都把“制裁”视为法律概念的核心。但是，新分析法学派的哈特却认为奥斯丁和凯尔森的理论是一种“化约论”，是一种对法律统一的寻求。在哈特看来，法律现象的基点是内在观点，也就是说，即使不存在与制裁相关的内容，义务与对规则的遵守仍然可能存在。通过内在观点的解释，哈特成功地将制裁从法律概念的组成要素中排除出去。当然，人们对哈特的内在观点与外在观点的二分存在很多争议。拉兹在《法律体系的概念》中，仍然强调了强制性制裁。如他认为法律的一般特征是规范性、制度化和强制性。【13】

（2）自然法学派的制裁观。总体上，自然法学派重视法律规则的道德基础，而不注重法律的制裁。虽然自然法学派与新分析法学派在法律与道德的关系、法律的概念、法律体系的基础等问题上存在难以调和的分歧，但在弱化“制裁”的观念上是一致的。比较典型如富勒，他认为在现代法律中，有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，人们没有理由将这些规则视为非法律。然而在自然法学派中，也有强调强制制裁的。如约翰·菲尼斯在《自然法与自然权利》中就认为法律制裁是对人类需求的一种回应。【14】

（3）历史法学派的制裁观。历史法学派以历史的方法研究法律的渊源，认为法的本质是“民族精神”。他们认为法律是被发现的而不是被创造的，不相信立法的作用，反对分析法学派的命令说。总体上，历史法学派认为人们遵守法律是由于社会的压力。

（4）社会学法学派的制裁观。社会学法学派用比较的方法研究法律，视法律为社会现象的一种，法律的力量在于社会利益与社会目的，故此派不注意法律制裁的问题。但是该派的霍姆斯却从“坏人”视角，强调了“制裁”的重要作用。霍姆斯认为人们对义务的履行，只是由于人们考虑到法律制裁的不利后果。然而，哈特对霍姆斯的这种观念给予批评，他认为霍姆斯的“法律预测理论”只根据“坏人”的视角理解法律，却忽视了实际生活中很多对法律持有内在观念的人群的存在。

从几大法学流派的观念来看，自然法学派、历史法学派和社会学法学派总体上来说，是认为法律制裁不一定是法律的重要要素。分析法学派总体上认为法律制裁是法律的重要要素。无论哪个流派，其中必定有赞成者也有反对者。这几大流派共同要回答一个问题：人们为什么遵守法律？分析法学派认为人们遵守法律是基于对法律制裁的恐惧，但其中哈特却认为主要是基于人们对法律规则的认同；历史法学派认为是基于对习惯的服从和社会的压力；自然法学派认为是基于道德或理性；社会法学派认为是基于社会利益或社会目的。但无论哪个流派都不能否认制裁在人们遵守法律中的作用。因此，争论的核心在于制裁在让人们遵守法律中起多大作用，制裁是否是法律要素的核心？

2.西方对法律制裁研究的现状

在上述中梳理了各大流派对法律制裁的观念，回答为什么要遵守法律？现就这几大流派之外的对法律制裁研究有贡献的观念进行梳理，回答为什么要制裁以及制裁的具体内容和变迁。

关于为什么要制裁？被中国学者引用比较多而且用来解释中国现象的，当属涂尔干的《社会分工论》和福柯的《规训与惩罚：监狱的诞生》中提出的制裁理论。涂尔干把制裁分为“压制性制裁”和“恢复性制裁”，在他看来，压制性制裁对应着机械团结，恢复性制裁对应着有机团结。如果违反了集体意识，就实行压制性制裁，相应的恢复性制裁不完全属于集体意识的范围。【15】福柯在《规训与惩罚》一书中，运用谱系学的方法，对现代社会的权力运行机制进行了深入的分析。通过对监狱制度和惩罚制度的研究，他指出，监狱制度和惩罚制度的转变其实是一种权力策略的转变，并揭示出一种新的权力策略——规训权力的形成。在此基础上，他进一步揭示出权力与知识之间的一种依存关系：权力与知识之间并非不相容，恰恰相反，它们之间有着一种直接相连的紧密关系。【16】

关于制裁的正当性理论，主要有三种：报应主义、威慑主义和恢复主义。Leo Zaibert在其著作《惩罚与报应》主张惩罚的正当性在于报应主义。J.Angelo Cor-lett教授在其著作《责任与惩罚》一书中基于应受惩罚性中包含的两个基本要素：责任和比例原则主张惩罚的正当性在于报应主义。Göran Duus-Otterström在其著作《惩罚与个人责任》一书中认为要采取报应主义，主要基于两个理由：一是制度原因；二是象征性原因。

关于制裁的具体内容和变迁，劳伦斯·M.弗里德曼在《法律制度——从社会科学角度观察》中论述了制裁的概念、目的、对象、运行和执行。【17】托马斯·莱塞尔在《法社会学导论》中论述了制裁的概念、有效性和规范性。【18】皮特·凯恩在《法律与道德中的责任》中论述了制裁与责任的关系。【19】迈克尔·R.达顿在《中国的规则与惩罚——从父权本位到人民本位》论述了惩罚的变迁过程。【20】另外，京特·雅科布斯在《规范·人格体·社会》中认为，当一个人违反规范，他就丧失了人格性，因此他只具有形式上的人格性，不具有实质上的人格性，这就为制裁规范的违反者提供了可能性。【21】杰克·奈特在《制度与社会冲突》一书中认为制裁成了某些策略的成本，能够影响人们对于策略偏好的排序。【22】

关于制裁范式的新发展，主要是赔偿理论作为法律制裁的主要范式的兴起。巴内特在1977年发表了《赔偿：刑事司法中的一个新范式》，【23】提出抛弃传统刑事惩罚的模式，用强制补偿受害人的赔偿模式取代刑事惩罚。查尔斯·F.阿贝尔和富兰克·H.马斯在其合著的《惩罚与赔偿：刑事犯罪的一个赔偿方式》中指出赔偿是一种惩罚，并论证了赔偿的正当性。【24】大卫·鲍尼因（David Boonin）在其著的《惩罚的问题》一书中提出了纯粹的赔偿理论；【25】大卫·鲍尼因在巴内特理论的基础上把赔偿理论推进到了纯粹赔偿理论阶段，否认赔偿具有惩罚性，只具有补偿性，并认为纯粹赔偿是法律制裁正当性的最好范式。彼得·J.费拉拉（Peter J.Ferrara）在其论文《报应与赔偿：一个合成理论》中提出了报应和赔偿合成的理论。【26】费拉拉认同巴内特提出的赔偿作为法律制裁一个新范式，但是他也认为仅仅靠赔偿无法解决一些问题，比如谋杀、强奸这样的犯罪，无法用赔偿解决，所以还需报应来规制。

关于侵权行为法与赔偿的关系。P.S.阿蒂亚在其《中彩的损害赔偿》中将人身损害赔偿制度体系喻为“乐透”彩票，并主张应该全面废弃现有的人身损害诉讼制度。【27】格哈德·瓦格纳在其《损害赔偿法的未来——商业化、惩罚性赔偿、集体性损害》中讨论一种新的损害赔偿法的观念，提出“预防”是损害赔偿法的使命，并以此建构未来的损害赔偿法。【28】

关于国家责任与赔偿的关系。卡罗尔·哈洛在其《国家责任：以侵权法为中心展开》中考察了赔偿文化，指出大规模的侵权行为及其责任追究使得赔偿诉讼已经对国家及其现有司法资源形成一种巨大的冲击。【29】

（二）国内对本题研究的动态

国内对本题研究有以下几个方面：

（1）关于制裁是否是法律的重要要素。对这个问题的回答也像各大法学流派一样有很大争议。刘星教授在《语境中的法学与法律民主的一个叙事立场》一书中阐述了“强制力”观念弱化，也间接地表明制裁不是法律重要要素。【30】周永坤教授在其论文《论法律的强制性与正当性》中，认为法律的基本特征是正当性而不是强制性。【31】而山东大学钱锦宇在其博士论文《论法律的基本必要性规范》中指出“必须制裁违法”，认为制裁是法律的基本要素。【32】吉林大学郭欣在博士论文《法律强制理论研究》中对法律强制理论进行了梳理，将主张法律强制理论与对其批判的争论放在历史中加以阐释，可惜在论文中郭欣没有阐明自己的立场或选择。【33】

（2）关于制裁变迁的原因。这方面的研究主要有：强世功的《惩罚与法治——当代法治的兴起（1976—1981）》一书，在该书中其运用福柯的“知识权力”模型来解释我国刑罚由弥散化走向职能化和理性化，指出这种转变关键在于知识与权力的结合，这种结合服务于政治目的，同时进一步指出法治的兴起是由于现代国家的治理策略发生了根本的转型。【34】北京大学葛磊在其博士论文《刑事制裁体系近代史纲》中指出，刑罚由监禁为中心到保安处分再到社区矫正的变迁，其原因并不是如涂尔干所说的集体意识的消散或弱化，而是如福柯所说是一种精心计算的惩罚权力经济学，是为了建立一个控制得更为有效的而不是更为公正的惩罚机制。【35】

（3）关于制裁发展的趋势。在法理学方面，邓子滨在论文《法律制裁的历史回归》认为法律制裁是从宽和严厉宽和这样一个轮回过程。【36】桑本谦在其博士论文《私人之间的监控与惩罚》从经济学的进路分析了制裁由国家层面向私人之间发展趋势，利用成本收益法分析了在一定的程度上，私人之间的监控和惩罚是必要的和经济的。【37】在刑法学方面，刑罚有向轻缓化方向发展的趋势。如杜雪晶在其博士论文《中国非刑罚化论纲》中指出了中国刑罚发展有向非刑罚化发展的趋势。【38】上述的葛磊的博士论文也体现了刑罚轻缓化的发展趋势。在民法学方面，出现了民事制裁向惩罚性方向发展的趋势。如黄鸿图博士论文《惩罚性损害赔偿制度之研究——兼论两岸〈消保法〉之法制》、李开国博士论文《惩罚性赔偿研究》、金福海博士论文《惩罚性赔偿制度研究》。在诉讼法方面，有向程序性制裁方向发展趋势，如陈瑞华著《程序性制裁研究》。

（4）关于制裁正当性。主要集中在刑法领域，邱兴隆在其著作《刑罚理性评论——刑罚的正当性反思》一书中指出刑罚的正当性对应五种形态：报复刑、威慑刑、等价刑、矫正刑与折衷刑，并把这五种形态作为反思对象。【39】梁根林在其著作《刑事制裁：方式与选择》一书中指出刑罚的正当性（目的）有两个方面：报应与功利，但他认为我国刑罚正当性应该定位报应与功利二元综合论。【40】

（5）关于赔偿理论的研究。在法史方面，中国政法大学的田振洪博士论文《汉唐时期的损害赔偿制度》论述了汉唐时期财产赔偿、契约赔偿和侵害人身行为的赔偿，并认为汉唐赔偿规定已经制度化、系统化。【41】河北大学的宋乾硕士论文《宋代赔偿制度研究》论述了宋代赔偿的种类、实现方式和免责。【42】南开大学的张群硕士论文《元、明、清时期人命赔偿法制研究》论述了基于当时整个社会稳定的重大问题，规定了烧卖银、赎罪银和命价银，对当时受害人特别是生命受害人的保护和赔偿。【43】在民法方面，体现在两个方面：一是惩罚性赔偿研究，有关这方面研究的博士和硕士论文大量出现，主要的论点就是主张在我国民事制裁中实行惩罚性赔偿；二是纯粹经济损失的赔偿研究，这方面的研究博士和硕士论文也很多，主要论点是认为这种纯粹经济损失也应该赔偿。在刑法方面，中国政法大学的瓮怡洁博士论文《刑事赔偿制度研究》，对我国刑事赔偿制度的历史、刑事赔偿制度的理论基础、刑事赔偿制度的立法模式、刑事赔偿的归责原则、刑事赔偿的范围和标准、刑事赔偿的程序等进行了研究。【44】还有一些硕士论文对犯罪被害人赔偿权利进行了研究。在国家赔偿方面，吉林大学的冯娜在其博士论文《国家赔偿责任理念与机制研究》论述了国家赔偿责任不仅仅是一种对法律救济，而且也是一种激励机制。【45】在司法赔偿方面，张红著的《司法赔偿研究》一书论述了司法赔偿的归责、构成要件、范围、主体和赔偿请求权的实现。【46】在法理学方面，主要体现在恢复性司法上，如周长军、于改之主编的《恢复性司法——法理及其实践展开》，而恢复性司法的一个重要措施就是赔偿。【47】