第9章 如何制定公司章程(1)

第一节 公司章程是什么

公司章程是一个公司严格依照国家法律制定的，规定公司经营管理制度、公司名称、经营范围、具体住所等重大事项的基本文件。它是一个公司的“宪法”，是公司组织和活动的基本准则，是以书面形式固定下来的公司股东共同一致的意思表示。它对公司的成立以及运营有着非常重要的意义，可以说它是公司成立的基础，更是一个公司的“灵魂”。

1.公司章程的基本含义

（1）公司章程是公司对外进行经济交往和实行内部管理的基本法律依据，因此它既是公司内外活动的基本准则，又是公司组织和活动的具体原则以及细则。它所规定的股东所拥有的权利和所需要承担的义务以及所确立的内部管理体制，是公司进行内部管理的依据。

同时，公司章程也是公司向第三者表明信用和相对人（可以是个人，也可以是组织）了解公司组织和实际财产状况的重要法律文件。公司章程对外公开申明自己的责任形式、公司宗旨、资本数额以及具体的营业范围等内容，为第三人、债权人、投资者与公司进行正常的经济交往提供了资信依据和必要的条件，让相对人能够对公司的财产状况和组织有一个大概的了解，便于促进公司与第三人之间的经济交往。

（2）公司章程是公司设立的最重要的法律文件和最基本的条件。公司章程是一家公司对政府做出的书面保证，同时也是政府对公司进行监督管理的主要依据。如果一家公司没有自己的公司章程，那它就根本不能获准成立。

（3）公司章程是确定公司权利以及义务关系的基本法律文件，它一经政府相关部门批准，就会立刻对外产生法律效力。公司依照章程享有属于自己的权利并承担各项义务，符合公司章程的行为将受到国家保护，违反章程的行为会受到严厉的制裁。

2.公司章程的基本特征

（1）公开性

公开性其实主要是针对股份有限公司来说的，具体是指章程的内容不仅要对投资人公开，也要对包括债权人在内的社会公众公开。

（2）真实性

公司章程所记载的内容必须是客观存在的，与实际相符合的事实。

（3）法定性

法定性主要是强调公司章程的效力、法律地位、主要内容以及修改程序都由国家法律强制规定，任何公司和个人都不得违反。另外，公司章程是设立公司的一个必备条件，不管是设立股份有限公司还是有限责任公司，都必须由发起人和全体股东一起订立公司章程，并且还必须在公司设立登记时提交公司登记机关进行登记。

（4）自治性

这一点主要体现在：第一，公司章程作为公司的内部规章，它的效力仅仅涉及公司和相关当事人，并不具有普遍的约束力。第二，公司章程作为一种行为规范，并不是由国家制定的，它只是公司依法自行制定的规章制度，是股东意思表示一致的结果。第三，它作为一种法律以外的行为规范，它的保证实施并不需要国家的强制力。

3.公司章程的必载事项

必载事项是指公司章程中不可缺少的、必须记载的事项，如果公司章程中缺少其中任何一项又或是任何一项记载不合法，那么就会导致整个章程无效。

（1）股份有限公司章程中的必载事项

根据我国现行《公司法》第八十一条的规定，股份有限公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所；

（二）公司经营范围；

（三）公司设立方式；

（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；

（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；

（六）董事会的组成、职权和议事规则；

（七）公司法定代表人；

（八）监事会的组成、职权和议事规则；

（九）公司利润分配办法；

（十）公司的解散事由与清算办法；

（十一）公司的通知和公告办法；

（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。

（2）有限责任公司应当载明事项

根据我国现行《公司法》第二十五条的规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所；

（二）公司经营范围；

（三）公司注册资本；

（四）股东的姓名或者名称；

（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；

（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；

（七）公司法定代表人；

（八）股东会会议需要规定的其他事项。

股东应当在公司章程上签名、盖章。

第二节 公司章程的法律效力

一家新公司被政府有关部门批准成立后，它所制定的公司章程就马上产生了法律效力，这种法律效力及于公司以及股东成员，同时又对公司的董事、监事、经理等高级管理人员具有强大的约束力。

1.公司章程对公司的效力

公司章程是公司组织和行为的基本准则，因此公司必须严格遵守并执行公司的章程。根据公司章程的相关规定，公司对股东承担一定的义务。因此，一旦股东发现公司侵占了自己的权利和利益，就可以依照公司章程中的相关规定对公司提起诉讼。

2.公司章程对公司董事、监理、经理等管理人员的效力

董事、监事、经理作为公司的高级管理人员对公司负有诚信义务。因此，如果公司的经理、董事、监事等管理人员违反了公司章程所规定的职责，公司可以根据公司章程的相关规定对其提起诉讼。可是，经理、董事、监事等管理人员是否对公司股东也负有诚信义务，这个问题现在还没有形成定论。

通常认为，经理等管理人员并不对公司股东负有直接的诚信义务，因此在一般情况下，公司的股东是不可以直接起诉董事等公司管理人员的。但是，有一般情况也就有特殊或是例外情况，实际上各国的法律或司法判例都规定当经理、董事、监事等管理人员因故意或是重大过失违反公司章程所规定的职责而给股东的利益造成直接伤害时，公司股东可以根据公司章程对公司的董事、经理、监事等管理人员提出正当的权利主张。

我国的《公司法》中并没有规定董事等管理人员对第三者的责任问题与股东的代表诉讼，但是国家为了适应不断高涨的国内公司到境外上市的需要，为了能更好地与境外上市地区或是国家的法律相协调，在《到境外上市公司章程必备条款》中明确规定了股东依据公司章程对董事的直接诉讼权利，该条款第七条第二款规定：“股东可以依据公司章程起诉公司；公司可以依据公司章程起诉股东；股东可以依据公司章程起诉股东；股东可以依据公司章程起诉公司的董事、监事、经理和其他高级管理人员。”

3.按照公司章程股东相互接受约束

公司章程通常被看成股东之间已经建立的契约关系，让各个股东相互之间负有义务。因此，如果一个股东的权利因为另一个股东违反了公司章程规定的个人义务而受到了侵犯或是损害，那么该股东就可以根据公司章程对侵犯自己权利的股东提出诉讼或权利请求。需要注意的是，股东提出权利请求的依据应该是公司章程中所规定的股东相互之间的义务关系。如果股东违反对公司的义务而损害了公司的利益，那么其他股东不能对该股东直接提出权利请求，他们只能通过公司或以公司的名义对该股东提出权利请求。

4.公司章程对股东的效力

公司章程从本质上说是公司的自治规章，公司的每一个股东，不管他是参与制定公司初始章程的股东，还是以后通过认购或受让公司股份而加入公司的股东，公司章程都对他们拥有契约式的约束力，股东必须遵守公司章程的规定并对公司负有一定的义务。股东如果违反了自己所承担的义务，公司就可以依据公司章程对其提出诉讼。但需要我们注意的是，股东只以自己的股东成员身份受到公司的约束，如果股东是以其他身份与公司发生利益关系，那么公司就不能依据公司章程对股东行使权利。

5.公司章程的修改程序非常严格

公司章程产生法律效力后应该努力保持其稳定性，如果实在有必要做出修改，必须由股东会或股东大会做出决议，然后严格按照《公司法》的规定和原章程规定的规则进行。

我国《公司法》第四十三条第二款规定：“股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”《公司法》第一百零三条规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会做出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

第三节 公司章程可以自由约定的事项

我国的新《公司法》赋予了公司更高的自治权利，增强了公司的灵活性，这主要体现在公司章程的制定上。经过修订后的《公司法》规定一个公司所制定的公司章程中的某些事项可以由公司内部的相关人员自由约定，国家法律并没有严格的规定。那么，公司章程中可以自由约定的事项具体有哪些呢？

1.非股东监事的具体比例

《公司法》第五十一条第二款规定：“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”这里所提到的监事会中的“公司职工代表”就是指非股东监事。

2.公司具体的经营范围

《公司法》第十二条第一款规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。”

3.承办公司审计业务的会计师事务所的聘用和解聘

《公司法》第一百六十九条规定：“公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。公司股东会、股东大会或者董事会就解聘会计师事务所进行表决时，应当允许会计师事务所陈述意见。”

4.公司的法定代表人可由章程约定的经理、董事长或执行董事担任

《公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”