第一部分 笔记和课后习题详解

导论 法理学的研究对象、框架和方法

0.1 复习笔记

一、法学和法理学

1．法学的研究对象

（1）法学是一门专门以法律现象为研究对象的学科。

（2）法律现象不仅为法学所研究，而且也被许多其他社会科学所关注。虽然，这些社会科学都关注法律现象，但是它们与法学的关注不同：

①法学是把法律现象作为自己的专门研究对象，而其他社会科学只是把法律现象作为它们研究的一部分内容；

②法学对法律现象的关注是从法律的角度或合法性的角度研究法律现象，而其他社会科学对法律现象的关注则从自己学科的视角来研究法律现象的。

（3）法学的研究对象分为以下几个层次：

①以法律规则本身为中心的创制、适用和解释法律的方法、手段；

②在法律规则的基础上深入研究法律原理、原则；

③研究法的规律性。

2．法学发展的历史逻辑

（1）法学是研究法律现象的科学，因此只有在社会出现了法律现象以后，法学才可能产生。

（2）在古代中国的历史上很早就有了有关法律性质和作用的论述，也出现过不同的学派，但是这些有关法律性质和作用的观点只是他们的政治哲学的从属部分。

（3）在西方的历史上，古希腊的哲学家也有许多关于法律的论述。

（4）法学发展的历史不仅是法学从整个社会科学中分离的历史，也是法学内部不同学科分化的历史，从古代混沌合一的法学中逐渐分化出宪法、行政法、刑法、民法、诉讼法、国际法等一系列的部门法学。

（5）法学发展的历史逻辑不仅仅是分化，在当代也出现了综合的趋势。

①经济法学就是民法学和行政法学的综合。

②在各个主要的传统部门法学中都出现了其他部门法学的渗透。

③法学与其他社会科学、自然科学的综合，出现了介于若干学科之间的新学科。

3．法学体系

随着社会关系的复杂化和社会分工的发展，法学逐渐形成了一个有着众多分支学科的法学体系。这个体系如何构成既决定于客观发展，即各个分支学科的实际发展程度以及它们之间所存在的内在联系，也决定于构建这个体系的学者的主观意见。

4．现有的法学学科划分

（1）理论法学是研究法的基本原理、概念、思想和规律的学科，大体包括：①法理学；②法哲学；③法社会学；④实证法的理论（法实证论）; ⑤法经济学；⑥立法学；⑦法律解释学；⑧比较法总论；⑨法人类学；⑩法文化学等。

（2）法律史学是从历史角度研究法律思想与法律制度的学科，包括：①法律思想史；②法律制度史。法律史学既包括通史，如中国法律制度史、中国法律思想史，也包括断代史，如先秦法律思想史、明清法律制度史等。

（3）部门法学是以一个国家的各个法律部门为研究对象的学科，是整个法学体系的主体部分，包括：①宪法学；②行政法学；③刑法学；④民法学；⑤商法学；⑥经济法学；⑦劳动与社会保障法学；⑧环境资源法学；⑨诉讼法学；⑩军事法学等。

（4）外国法学是以外国的法律制度和法律思想为研究对象的学科，包括：①一个国家的法律制度或思想，如英国刑法、美国宪法等；②若干个国家的法律制度和思想，如大陆法系的诉讼制度、英美法系、现代西方法哲学等；③以法律制度和思想的比较研究为对象的各种比较法学，如比较刑法、比较宪法等；④总体的制度或思想的研究，如外国法律制度史、外国法律思想史；⑤以某一个法律部门为对象的研究，如外国宪法、外国民法等。

（5）国际法学是以研究国家之间、国际组织所签订的国际条约和国际惯例为对象的学科，包括：①国际公法学；②国际私法学；③国际经济法学。

（6）交叉学科是法学与其他社会科学或自然科学相结合的产物，比较多地运用了其他学科的既有知识，包括法律与经济学、法律与计算机科学、法律与文学、法律与种族、法律与性别、法医学、物证技术学、法律心理学、法律统计学等。

5．法理学在法学体系中的地位

（1）法理学与法律史学

法理学的基本结论是从历史和现实的法律现象的发展与变化中抽象出来的，没有历史研究，法理学的任何结论都是没有根据和不负责任的；不借助法理学，法律史研究是缺乏灵魂的。

（2）法理学与部门法学

法理学的结论不只是对个别部门法的研究，而是涉及关系整个法律制度的全局性、普遍性、一般性的问题，这些问题不可能只通过一个具体的部门法的研究得出，又必须有部门法研究的基础，从部门法的研究中抽象、升华。

（3）法理学与外国法学

①当前各个国家的法理学研究都主要是以本国法为内容，其必然体现了本国的特殊性，但特殊性是和普遍性相联系的，没有特殊性就没有普遍性；

②具有普遍性的法理学建立在世界各国的普遍联系之上，随着全球化的进程，全球层次的经济、政治和文化的相互往来，正在一些领域形成全球规则，这就使一般法理学的建立成为可能。

（4）法理学与国际法学

①法理学的主要结论基本上是以国内法的研究为基础，而国际法则被看作是一个独立于国内法的体系，在其本质、作用、制定和实施等一系列基本问题上都与国内法有着很大的差别。

②国内法的实施依靠的是国家机器，如军队、警察、监狱，而在国际范围内则缺少类似的机制，包括联合国在内的国际组织不是超国家的组织，国际法也不是超国家的法。

（5）法理学与交叉学科

在法理学中，法律与经济、政治、文化、道德、宗教、习俗、科学技术等等的关系一直是研究的主题，交叉学科的发展是这种主题研究的深化和继续。交叉学科借助了其他学科的研究成果和方法，把它们应用到法律现象的研究中。

6．法理学的构成和知识体系

（1）构成

①法哲学

a．广义的，就相当于法理学。

b．狭义的，属于法理学中的一部分，即关于法的概念、作用、价值、历史发展规律，法律在社会结构中的地位，法的制定与实施中的哲理，以及法学研究的方法论等。

②法社会学

法社会学是研究法律与社会之间关系的科学，研究法律的运作怎样受到社会环境的制约，法律能够在多大程度上对人的行为发生作用。

③实证法

实证法的理论来源于英国奥斯丁（John Austin）的实证主义法理学，其主要的研究对象既不是法的哲学基础，又不是法律与社会的关系，而把重心放在法律本身，如法的规范分析、结构分析、法律解释的技术、弥补法律空白的措施、法律渊源的等级结构、法的体系的内在统一性、法律关系的构成与种类、违法的构成要件、法律责任等等。

（2）知识体系

就现有的认识水平看，法理学应该是法哲学、法社会学和法实证论的有机统一。

二、哲学、社会科学、自然科学与法理学

1．哲学与法理学

哲学是研究自然、社会和人类思维最普遍的关系的学科，它回答世界的本原是物质还是精神，事物是孤立、静止的还是相互联系、运动的，人的认识先于实践还是源于实践这样一些最根本性的问题。这些问题对于研究任何自然科学和社会科学都具有指导意义。对于法学，特别是作为法学的基本理论学科的法理学也不例外。

2．社会科学与法理学

社会科学是研究社会现象的科学。法学是研究具有明显规范性的法律现象的社会科学。法律的适用一方面以法律为准绳，另一方面又要以事实为根据，即前者属于是否合法的问题，属于规范性的领域，而后者则属于案件所揭示的事实是否真实的问题，属于规律性的领域。在法学，特别是法理学中，规律性和规范性的社会科学是紧密联系在一起的。

3．自然科学与法理学

自然科学是研究自然现象规律的科学，是不以人的意志为转移的规律性，没有人为的、约定的规范性可言。自然科学对法理学的意义在于它为法理学中有关规律性的认识提供了实证研究的方法，使法理学的抽象命题能够在实证科学的层次上得到证实或证伪，被具体化和深化。

三、法理学的方法论

1．哲学方法

哲学方法位于法理学整个方法论体系的最高层，因为它提供了观察和认识法律现象的世界观和方法论，与其他方法相比，它更带有根本性和方向性。不同的法理学有不同的哲学方法。辩证唯物主义和历史唯物主义是马克思主义法理学的哲学方法。

2．实证科学方法

实证科学方法，是包括自然科学和社会科学，特别是以研究社会现象的规律性为对象的社会科学所共有的研究方法。在法理学研究中运用的实证科学的方法主要包括：

（1）历史文献的方法

即从历史文献中寻找经验材料，从而使法理学的理论具有历史根据。

（2）调查的方法

调查的方法是实证科学中了解研究对象现状的一种基本的研究方法。

（3）观察的方法

观察是一种比较直观的了解事物的方法，它借助于观察者的眼、耳、鼻、身等感官，直接感受到研究对象的特点。

（4）实验的方法

实验是将研究对象放在一个可控制的环境中观察和研究在条件发生变化时对象的变化。

（5）比较的方法

比较的方法是一种逻辑分析的方法，它涉及对现有材料的整理，也是比较法研究的基本方法。

3．法学的规范研究方法

规范研究的方法适用于一切把规范性作为自己研究领域的学科，其中最主要的是伦理学和法学。法学的规范研究方法对于法理学中的专门法律问题研究具有重要意义，表现在：

（1）在法的制定中，立法程序、立法技术、法典编纂和法规汇编的技术，法律效力、立法监督基本原则，法律规范结构、种类，法的体系结构，不同法律部门之间关系，法律渊源等级，不同法律渊源之间的关系；

（2）在法律实施中，司法管辖权，行政执法权限，仲裁、调解的程序，它们与司法的关系，法律关系的种类、构成，法律关系主体、客体、内容，法律事实的种类，违法的构成要件，法律责任的种类，法律监督；

（3）在法律解释中，法律解释的种类、权限和技术，法律解释的方法，各种不同的法律解释之间的关系，法律类推和推理等。

0.2 课后习题详解

1．法理学与法学的其他学科的关系如何？

答：法理学属于法学体系中的理论法学，是理论法学的主干，在整个法学体系中具有理论基础的作用。

（1）法理学与法律史学

①法理学的基本结论是从历史和现实的法律现象的发展与变化中抽象出来的，没有历史研究，包括法律制度史和法律思想史的坚实基础，法理学的任何结论都是没有根据的和不负责任的。

②但任何历史研究都以这样或那样的理论为基础，法律思想史和制度史绝不仅仅是一个编年史，研究者的任务就在于从中发现各种史料之间的内在的逻辑的联系，不借助法理学，法律史研究是缺乏灵魂的。

③法律史研究中许多新的结论的取得往往决定于两个因素：一是新的史料的发现，往往会极大地推动法律史的发展，进而得出一些全新的结论；二是没有新的史料但是有新的观点，会对以往的历史作出很不相同的解释。其中法学理论起到了关键作用。而把新的史料与新的观点相结合，即史论结合，则是法律史学和法理学发展的共同途径。

（2）法理学与部门法学

①法理学的结论不是建立在个别部门法研究的基础上，而是涉及关系整个法律制度的全局性、普遍性、一般性的问题，这些问题不可能只通过一个具体的部门法的研究得出，但是又必须有部门法研究的基础，从部门法的研究中抽象、升华。

②法理学是从比较抽象的层面上对法律现象的把握，它的优点在于它能比部门法学站得更高，能够统揽全局性的问题。但是，这种抽象、统揽应该建立在对部门法内容和原则的详细的了解、把握的基础上，这就要求法理学者能够了解部门法所提出的问题，深入到部门法的领域中去。

③对法理学而言，法理学不是脱离部门法的抽象的思维，而是建立在对部门法的深入研究基础上的多样性的综合。

（3）法理学与外国法学

①当前各个国家的法理学研究都主要是以本国法为内容，这种法理学必然体现了本国的特殊性，但特殊性是和普遍性相联系的，没有特殊性就没有普遍性，就没有一般的法理学，只是在这样做的时候不要把根据自己国家的法律实践所得出的结论强加给其他国家。

②具有普遍性的法理学建立在世界各国的普遍联系之上，随着全球化的进程，全球层次的经济、政治和文化的相互往来，正在一些领域形成全球规则，这就使一般法理学的建立从奢望成为可能。

（4）法理学与国际法学

①法理学的主要结论基本上是以国内法的研究为基础，而国际法则被看作是一个独立于国内法的体系，在其本质、作用、制定和实施等一系列基本问题上都与国内法有着很大的差别。

②随着全球化和区域一体化的进程，国际法与国内法的联系再也不是只在学者的书斋中所讨论的问题，而进入平常百姓家，成为关系到国家、社会组织、企业和普通公民的事务，因此，对国际法的研究理应更多地进入法理学的视野。

（5）法理学与交叉学科

①在法理学中。法律与经济、政治、文化、道德、宗教、习俗、科学技术等等的关系一直是研究的主题，交叉学科的发展是这种主题研究的深化和继续。交叉学科借助了其他学科的研究成果和方法，把它们应用到法律现象的研究中。

②交叉学科的发展在许多国家正在成为一股越来越大的潮流，同时极大地促进了法理学的发展。在某种意义上可以说，20世纪后半期以来，发达国家法理学的发展在相当大的程度上发生在交叉学科领域。

2．如何理解法学发展的历史逻辑？

答：法学发展的历史逻辑可作如下理解：

（1）法学是研究法律现象的科学，因此只有在社会出现了法律现象以后，法学才可能产生。

（2）在古代中国的历史上很早就有了有关法律性质和作用的论述，也出现过不同的学派，但是这些有关法律性质和作用的观点只是他们的政治哲学的从属部分。

（3）在西方的历史上，古希腊的哲学家也有许多关于法律的论述。

（4）法学发展的历史不仅是法学从整个社会科学中分离的历史，也是法学内部不同学科分化的历史，从古代混沌合一的法学中逐渐分化出宪法、行政法、刑法、民法、诉讼法、国际法等一系列的部门法学。

（5）法学发展的历史逻辑不仅仅是分化，在当代也出现了综合的趋势。

①经济法学就是民法学和行政法学的综合。

②在各个主要的传统部门法学中都出现了其他部门法学的渗透。

③法学与其他社会科学、自然科学的综合，出现了介于若干学科之间的新学科。

3．如何看待法理学中法哲学、法社会学和法实证论之间的关系？

答：法理学中法哲学、法社会学和法实证论之间的关系如下：

（1）从法理学的知识结构看，它大致应该包括这样三部分内容，即法哲学、法社会学和法实证论。

①法哲学研究法律现象的哲学基础，包括它的本体论、认识论、价值论和方法论；法社会学研究法律与社会的互动，法律怎样受到社会的影响，又怎样作用于社会；实证法的理论（法实证论）关注法律现象自身的构成、运作和技术，它是从事法律工作包括审判、检察、律师必备的知识。

②法哲学、法社会学和法实证论的研究实际上代表人们认识法律现象的三个不同的方面。对同一法律现象我们可以从这三个方面、三个角度分析，比如犯罪，从法哲学角度可以分析犯罪现象的起源、本质、功能；从法社会学角度则注意犯罪现象的社会构成，如犯罪分子的年龄、性别、出身、种族、文化、阶层构成，对罪犯的惩罚是否因他们社会构成的不同而变化等等；从法实证论角度则把重点放在犯罪的法律构成上，即不同犯罪在主体、主观方面、客体、客观方面有何差异，在惩罚上如何遵从罪行法定的原则。

（2）就现有的认识水平看，法理学应该是法哲学、法社会学和法实证论的有机统一：

①缺乏实证法律材料和现实社会基础的法哲学是盘旋在半空中的思辨，这样的法哲学要么回到抽象的哲学体系，要么退化为概念、范畴的自我演绎；

②不注意法律现象的特殊性，忽视哲学综合所具有的理论概括性，这样的法社会学要么把法混同于其他社会规范，要么就事论事，在经验主义的泥淖中理不出头绪；

③排斥法哲学和法社会学的法实证论，则永远只能在现有的法律框架中考虑问题，不可能思考法律背后的哲学根据和社会基础。

4．法理学与哲学、社会科学、自然科学的关系如何？

答：（1）哲学与法理学

①哲学是研究自然、社会和人类思维最普遍的关系的学科，它处于人类知识体系的最高层次，决定着人们认识世界、观察世界的世界观和方法论。它回答世界的本原是物质还是精神，事物是孤立、静止的还是相互联系、运动的，人的认识先于实践还是源于实践这样一些最根本性的问题。这些问题对于研究任何自然科学和社会科学都具有指导意义，对于法学，特别是作为法学的基本理论学科的法理学也不例外。

②任何一个哲学流派的产生都会直接影响到法学，特别是法理学。所有法学流派都能找到它们的哲学基础。在这里，哲学和法学的联系是如此紧密，以至从名称上就可以看出法学流派的哲学根据。

（2）社会科学与法理学

①社会科学是研究社会现象的科学，所研究的对象可分为两类，一类是社会现象的规律性，它是不以人的意志为转移的，人们只能发现它、利用它，不能改变它；另一类是社会现象的规范性，它是人们约定的产物，由人创造和改变。

②法学是研究具有明显规范性的法律现象的社会科学，国家在确定规范标准时不可能不考虑有关现象的规律。法的适用除了以法律为准绳及规范性研究之外，其适用效果本身就是一个规律性的研究。因此，在法学研究中，规律性和规范性的社会科学是紧密联系在一起的。

（3）自然科学与法理学

自然科学是研究自然现象规律的科学，这里研究的是不以人的意志为转移的规律性，没有人为的、约定的规范性可言。自然科学对法理学的意义在于，它为法理学中有关规律性的认识提供了实证研究的方法，使法理学的抽象命题能够在实证科学的层次上得到证实或证伪，被具体化和深化；法理学可以利用自然科学新领域的一些新的研究成果，在交叉学科的层次上扩展法理学研究的领域。

5．如何理解法理学中的规律性研究和规范性研究？

答：（1）在社会科学研究中，规范性是相对于规律性而言的，规范性是约定的、人为的，而规律性是不以人的意志为转移的；规范性的标准是善与恶、公正与偏私、合法与非法，它是一种价值判断，而规律性的标准是真与假，它是一种事实判断。

（2）实证科学方法，是包括自然科学和社会科学，特别是以研究社会现象的规律性为对象的社会科学所共有的研究方法。在法理学研究中运用的实证科学的方法主要包括：

①历史文献的方法。即从历史文献中寻找经验材料，从而使法理学的理论具有历史根据。

②调查的方法。调查的方法是实证科学中了解研究对象现状的一种基本的研究方法。

③观察的方法。观察是一种比较直观的了解事物的方法，它借助于观察者的眼、耳、鼻、身等感官，直接感受到研究对象的特点。

④实验的方法。实验是将研究对象放在一个可控制的环境中观察和研究在条件发生变化时对象的变化。

⑤比较的方法。比较的方法是一种逻辑分析的方法，它涉及对现有材料的整理，也是比较法研究的基本方法。

（3）法学的规范研究方法

法学的规范研究方法对于法理学中的专门法律问题研究具有重要意义，这些专门法律问题是从法律规定中或从整个法律体系的框架中或从法律制度的运作中归纳和引申出来的，它们是一个国家法制建设经验的积累，凝聚了一定的法律文化和法律技术，表现在：

①在法的制定中，立法程序、立法技术、法典编纂和法规汇编的技术，法律效力、立法监督基本原则，法律规范结构、种类，法的体系结构，不同法律部门之间关系，法律渊源等级，不同法律渊源之间关系；

②在法律实施中，司法管辖权，行政执法权限，仲裁、调解的程序，它们与司法的关系，法律关系的种类、构成，法律关系主体、客体、内容，法律事实的种类，违法的构成要件，法律责任的种类，法律监督；

③在法律解释中，法律解释的种类、权限和技术，法律解释的方法，各种不同的法律解释之间的关系，法律类推和推理等。

（4）实际上，法学的规范研究方法也是一种实证研究方法，只不过实证科学方法通过经验事实判断理论假设的真理性，理论仅当它得到经验证据的完备支持时才是可接受的；而法学的规范研究方法则强调通过法律来判断行为的合法性，行为仅当它具有充分的法律依据时才会得到法律的支持，而判断实证法学的理论观点的根据也只有从现行法律中去寻找。

6．法学研究方法中的哲学方法、实证方法和规范方法的特点及其在法学研究方法论中的地位。

答：（1）法学的哲学方法

①特点。与其他方法相比，它更具有根本性和方向性；在其他层次的方法上，不同的法学流派可能有更多的共同点，如果在哲学方法上有差别，则可能造成根本不同的法律观，不同的法理学有不同的哲学方法。

②在法学研究方法论中的地位。哲学方法位于法理学整个方法论体系的最高层，因为它提供了观察和认识法律现象的世界观和方法论。哲学的方法虽然对其他的研究方法具有指导意义，但是它不是万能的，不能代替其他科学的方法。

（2）法学的实证方法

①特点。通过实证科学的方法所取得的基本素材，有时需要用统计、相关分析、比较、设计指标等方法予以加工、整理。实证研究离不开统计数字，用事实说话，用数字说话，是实证研究的特点。但是在运用统计数字时，必须注意数字的真实性、可比性，防止数字造假。

②在法学研究方法论中的地位。实证的社会科学把自然科学方法论作为自己的基本原则，把自然科学当做科学的范例，是作为科学的各个学科所共有的方法。

（3）法学的规范研究方法

①特点。具有明确的规范根据，即严格按照法律规定或法律的基本原则、法律精神，而不是从法律中所不包含的哲学的或社会科学的基础中推导出的。简言之，所谓法学中的规范研究方法就是从法律观点看问题。

②在法学研究方法论中的地位。法学的规范研究方法是研究对象所决定的特殊方法。

7．法学研究的规范方法和伦理学研究中的规范方法有何不同？

答：伦理学与法学的规范研究方法的不同之处：

（1）伦理学的规范标准渗透到各个社会关系领域，如经济、政治、法律、思想、文化、家庭、朋友、社团等等，从宏观到微观都有伦理关系问题，都包含着善与恶、公正与偏私的道德评价；

（2）法学的规范标准同样也体现了善与恶、公正与偏私，但是它是形式化的，即体现在法律之内的道德标准——合法与非法，而不是用法律之外的道德标准去衡量人们的行为。