第一章 摄影作品著作权的归属

【概述】

我国《著作权法》规定，创作作品的公民即作者。此外，法人或其他组织在一定条件下也可以被视为作者。通常来讲，作者即著作权人，但有些情况下，公民可以根据法律规定或者协议约定的方式继受取得著作权，比如“委托创作”、“职务作品”等，从而享有基于作品而产生的合法利益。

在实践中，确定作品的著作权归属是一切维权工作的前提。作品的创作可以存在多种形式，比如个人创作、合作、改编、汇编、职务创作、委托创作等，只有准确把握作品的创作过程，并结合其他合理因素，才能最终判定一幅摄影作品的著作权归属。

根据相关法律的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。 此外，我国《著作权法实施条例》第十三条规定，“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”

近年来，随着数字技术的普及，数码影像逐渐成为摄影艺术的一种重要表现形式，由于电子文件具有易复制性，这对如何依据原始底片确定著作权归属提出了新问题。

案例1：英国A.B.C特选食品有限公司诉张书乐侵权案

数码照片的光盘可以用来证明我是这些照片的作者吗？

【案例要旨】

在认定数码照片的著作权归属时，应当将当事人提供的数码文件和案件的其他因素结合起来进行综合考量。

案情回放

2009年3月，英国A.B.C特选食品有限公司（以下简称“原告”）发现由张书乐（以下简称“被告”）创办的网址为www.ocean-treasure.com的网站使用了其享有著作权的6幅照片。该公司便以侵犯著作权并构成不正当竞争为由诉至法院，请求判令被告停止使用涉案照片，并在《中国水产报》上刊登更正声明、致歉并赔偿经济损失30万元。

法院审理

法院经审理查明，www.ocean-treasure.com是本案被告于2009年2月创办的，该网站使用了涉案的摄影作品。另查明，被告曾经在原告公司北京代表处任职。

一审法院认为，现有证据不足以证明原告享有涉案照片的著作权，对其提出的诉讼主张不予支持。原告不服提起上诉。

二审法院认为，基于数码照片文件的性质和特点、被控侵权照片与被告主张权利照片的相似程度，以及被告不能证明涉案照片曾经被修改过和无法说明其使用照片的合法来源，加之被告曾经在原告公司北京代表处任职，可以认可原告对涉案照片享有著作权。据此，二审法院认定被告侵犯了原告对涉案照片享有的著作权。

法律法规

1.《中华人民共和国著作权法》第十一条：创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

2.《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条：当事人提供的涉及著作权的底稿原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为享有著作权的初步证据。

评述

这是一起涉及数码照片著作权归属认定的案件。

数码照片，系以数码相机拍摄的以数字形式存储的可视化图像，是随着数码摄影技术的发展而出现的。数码相机一般均有记忆卡，它是储存数码照片文件的原始载体。由于记忆卡可以反复使用，人们通常习惯将记忆卡存满资料时或随时将记忆卡保存的资料、数据直接以复制形式输出到其他载体上，重新使用记忆卡。数码照片的这一特点，明显区别于传统意义上的以化学胶片拍摄形成的底片或者以照片相纸拍摄获得的照片，权利人很难提供与记忆卡结合在一起的类似底片的原始载体。因此，在认定数码照片的著作权归属时，应当将当事人提供的数码照片文件和案件的其他因素综合起来进行认定。

如果当事人提供了存储数码照片的复制文件，不宜轻易地以数码照片具有易修改性为由而否认该证据的真实性。如果被控侵权的当事人提出了这种抗辩主张，则需要其就此提交相应的证据，不能因为数码照片本身所具有的易修改性而认为当事人提交的数码照片可能被修改过，并据此否定该证据的真实性。此外，在被控侵权的照片与主张权利的照片完全相同或没有实质性差异的情况下，还应当考虑被控侵权当事人是否能够提供被控侵权照片的来源，以及被控侵权的当事人是否有机会接触、获得主张权利的照片等因素。如果被控侵权当事人有接触、获得主张权利照片的机会，并且不能举证证明其所使用的被控侵权照片的合法来源或者其他来源，则可以从反面引证提交存储数码照片复制文件的当事人享有该数码照片的著作权。

随着数字技术的发展，摄影从胶片时代进入到了数码时代，摄影更加方便，成本更低，艺术效果更好，但同时数码摄影也给权利人维权带来了诸多不便。在胶片时代，胶片的复制较为复杂，因此持有照片底片的人往往是照片的著作权的拥有者。法院也以持有底片推定照片著作权的归属，除非有相反证据。在数码时代，由于数码照片不存在胶片，它仅仅是以编码的形式存储在数码相机的存储卡等存储设备中，具有易复制、易修改的特性。也正是因为数码照片的易复制性和存储设备存储量的有限性，人们不再将数码照片永久地保存在数码相机的存储卡中，而是在拍摄后及时地将数码相机中存储的照片复制到其他存储设备中，并在复制保存后将数码相机存储卡中的照片删除，以便继续使用存储卡。也就是说，人们往往不会保存数码照片的原始文件，而是保存复制文件。这样，就使得胶片时代的“底片推定”原则无用武之地了。但法律不会因为技术的进步而丧失其“维权止暴”的宗旨与作用，司法更会秉持“追求公平正义”的理念而寻求新的原则与方法。针对数码照片的上述特性，法院采取了综合认定的原则，从权利人和侵权人两方面入手，综合双方当事人提交的证据情况，尽最大可能地追求公平正义，让权利人的合法权益得到充分的保护，让侵权人的侵权行为受到有力的制裁。

案例2：张颀诉北京艾斯普森教育科技中心侵权案

如何通过数码照片的创作过程来证明著作权属于我？

【案例要旨】

对于数码摄影作品，法院通常是从日常生活经验法则和逻辑规则出发，根据当事人所提供的相关证据进行综合判断，从而对作品的著作权归属作出认定。在诉讼中，被告可提交充分的反证推翻原告的著作权主张。

案情回放

2009年7月，北京艾斯普森教育科技中心（以下简称“被告”）将张颀（以下简称“原告”）拍摄的17张泰国易三仓大学夜景照片放置于其网站。2010年1月，原告向法院起诉，要求判令被告停止侵权、赔礼道歉，并赔偿经济损失及其他合理开支共计2.1万余元。

法院审理

庭审中，原告向法院提交了其所使用的数码相机以及涉案摄影作品的电子文件，上述电子文件显示拍摄时间为2007年8月，电子文件的大小均在4.5MB以上，分辨率为4224×2376。

法院经审理查明，被告系泰国易三仓大学在中国的留学代理中介服务机构。2007年，原告经被告介绍到该校留学，于2007年和2008年参加了该校组织的摄影比赛并获奖。在庭审中，原告与被告提交的摄影作品电子文件的拍摄时间、相机型号相同。

法院认为，根据原告提供的大容量、高分辨率电子文件，结合数码相机型号、拍摄时间、原告参加摄影比赛获奖的事实，可以确认涉案数码照片系原告作品。虽然被告也提供了一些反证，但由于这些证据不能形成完整的证据链，不能对原告证据的证明力加以否定。

被告主张所有参赛作品的著作权由比赛主办方享有，但无法证明该比赛规则已经向全体参赛人员进行了公示且原告亦接受了该规则有关内容，同时，被告也无法证明涉案的17幅摄影作品全部为泰国易三仓大学提供。现原告对比赛规则予以否认，被告的主张缺乏证据，不能成立，故法院认定原告对涉案摄影作品所享有的著作权受法律保护。

法律法规

1.《中华人民共和国著作权法》第九条：著作权人包括：

（一）作者；

（二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或其他组织。

2. 《中华人民共和国著作权法》第十一条：著作权属于作者，本法另有规定的除外。

创作作品的公民是作者。

由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

3.《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条：著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。

评述

数码照片是以计算机数字代码形式构成并以数字代码形式存储于存储卡、计算机硬盘、光盘等存储介质中的图像的虚拟组合。由于数码照片的数据可以随时与其存储介质分离，并同时存储于多份不同的存储介质中且易于修改，任何存储介质都不具有证明数码照片著作权形成时间的可靠证明力，故数码摄影作品缺乏能够证明权利最初形成的证据，造成数码摄影作品权利人维权过程中经常遇到如何证明作品著作权归属的困难。

目前，没有关于数码照片著作权权属证明的特别规定。从司法实践看，法院通常是根据当事人提供的相关证据，从日常生活经验法则和逻辑规则出发，综合判断相关证据的证明力，从而对数码照片的著作权权属作出认定。数码摄影作品的著作权人应当对该数码照片由谁、出于何种目的、在什么地点、如何完成拍摄等内容进行说明，提供摄影器材及分辨率较高、存储空间较大的电子文件，使法官能够形成足够的有关著作权权利归属的确认。而法官通常也会要求被控侵权的使用者说明其所使用的数码照片有无合法来源并提供相关证据，与原告的相关证据进行综合的审查判断，最终认定数码照片作品的著作权归属。

本案中，法院正是根据原告提供的大容量、高分辨率的电子文件，结合数码相机型号、拍摄时间、原告参加摄影比赛获奖的事实，确认涉案数码照片系原告作品。被告虽然也提供了一些反证，但这些证据由于不能形成完整的证据链，不能对原告证据的证明力加以否定，故最终未能得到法院的采信。

案例3：孟昭瑞诉上海文艺出版总社侵权案

为什么这些职务作品的著作权不能完全归属于作者？

【案例要旨】

一般职务作品的著作权由职工享有。对于为了完成单位工作任务、单位提供了特殊创作环境或特殊创作条件而完成的一般性职务作品，作者享有署名权等人身权利和一定范围内的著作财产权利，有权就涉案作品主张署名权、有权禁止他人未经许可以复制、发行的方式对其作品进行使用，并有权获得相应的报酬。

案情回放

2004年3月，孟昭瑞（以下简称“原告”）起诉上海文艺出版总社（以下简称“被告”），称该社未经许可，在其出版的《中华人民共和国36位军事家》一书中使用了原告拍摄的23幅摄影作品，侵犯了作者的署名权、复制权、发行权以及获得报酬权，要求被告赔礼道歉并支付赔偿金5.75万元。被告辩称，涉案作品为法人作品，著作权并非原告享有，请求法院驳回起诉。

法院审理

法院经审理查明，涉案的23幅摄影作品均曾公开发表，且署名为“孟昭瑞”。2002年7月，上海文艺出版社出版发行了《中华人民共和国36位军事家》一书，该书中使用了涉案的23幅摄影作品，均未署名。另查，1997年12月5日，上海市新闻出版局做出了《关于上海文艺出版总社定名的批复》，规定“上海文艺出版总社”为法人单位，上海文艺出版社以自己的社号开展组稿、市场调研、图书宣传等工作，以自己的前缀号出书。上海文艺出版社是被告上海文艺出版总社下设的一个部门，不具备法人资格，其相应的民事权利义务均由被告承担。

一审法院认为，原告为涉案23幅摄影作品的作者，享有著作权。被告无证据表明涉案作品为法人作品，其未经许可，擅自使用原告作品的行为侵犯了原告的著作权，应承担相应的法律责任。判决：被告停止侵权，赔偿原告经济损失3万元并登报致歉。被告不服提起上诉。

二审法院认为，涉案作品拍摄时间均为20世纪50年代至70年代，系原告以解放军画报社记者的身份并接受解放军画报社的指派拍摄，应属于职务作品。原告作为作者，享有署名权等人身权利和一定范围内的著作财产权利，有权就涉案作品主张署名权、有权禁止他人未经许可以复制、发行的方式对其作品进行使用，并有权获得相应的报酬。

二审法院据此改判：被告赔偿原告经济损失2.3万元，维持一审判决其他内容。

法律法规

《中华人民共和国著作权法》第十六条：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：

（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；

（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

评述

根据我国《著作权法》第十六条的规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除法律特别规定的情形外，职务作品的著作权由作者享有。有下列情形之一的，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有：一是主要利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；二是法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

本案中，原告作为随军记者完成了涉案23幅摄影作品的拍摄，上述摄影作品应属职务作品，原告作为作者享有著作权。上海文艺出版社未经许可，在其出版、发行的《中华人民共和国36位军事家》一书中使用了原告享有著作权的涉案23幅摄影作品，未署作者姓名，亦未支付稿酬，侵犯了原告对涉案作品享有的署名权、复制权、发行权以及获得报酬权，应承担相应的民事责任。

然而，在特定历史环境下完成的作品，著作权的归属及其权利分配，还应考虑作品创作的条件和历史背景。本案中，涉案摄影作品是原告以解放军画报社记者的身份，受解放军画报社的指派拍摄的。基于作者与解放军画报社的关系、涉案作品拍摄时的特定历史背景，法院应酌情确定被告承担民事责任的具体方式以及赔偿经济损失的数额。

本案争议的焦点是：对于为完成单位工作任务、单位提供了特殊创作环境或特殊创作条件而完成的作品，作品著作权的归属及权利分配问题。

根据我国《著作权法》的相关规定，作品的著作权归属于作者。创作作品的公民是作者；由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除法律特别规定的情形外，职务作品的著作权由作者享有。对于职务作品，单位有权在其业务范围内优先使用，且在作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

记者受所在单位的指派进行采访报道，其所创作的稿件、摄影作品等属于职务作品，如无特别约定，该作品的著作权应属于作者。本案中，涉案23幅照片是作者以解放军画报社记者的身份，受解放军画报社的指派拍摄的，属于职务作品。该作品的创作不属于有关单位享有著作权的法定情形，故其著作权归属于作者。作者有权就涉案作品主张署名权，有权禁止他人未经权利人许可以复制、发行的方式对其作品进行使用，有权授权他人使用并获得相应的报酬。

但是，本案摄影作品的创作环境以及创作条件具有特殊性，因此法院在审理此案时，还需考虑到当时特定的历史环境和特定条件，涉案的23幅作品不仅体现了艺术创作的成果，更真实地反映和记录了国家和民族的重要历史时刻。在这种情况下，如果著作权完全由作者个人享有，不符合客观实际，更不利于维护国家利益。综合考虑上述因素，二审法院在认定原告作为作者享有署名权等人身权利及一定范围内的著作财产权利的同时，适当地确定了被告的侵权责任承担方式，既符合法律规定的本意，也符合客观实际。

案例4：孙照筠诉中国电影博物馆案

本单位在业务范围内使用职务作品还需要向作者付费吗？

【案例要旨】

职务作品的核心构成要件是“为完成工作任务所创作”，该工作任务必须是作者在单位中应当履行的职责，而非临时性委托。工作单位在业务范围内对职务作品可以免费使用。

案情回放

孙照筠（以下简称“原告”）是中国电影博物馆（以下简称“被告”）职工，在任职期间拍摄了该馆一些庆典活动照片。2006年，被告编辑发行了三期馆刊，共使用了84张原告创作的摄影作品。原告遂以侵犯著作权为由向法院起诉，要求判令被告停止侵权、赔偿经济损失等。

法院审理

一审法院经审理查明，原告是中国电影博物馆员工，在工作期间，主要在办公室宣传组负责宣传工作，工作职责包括拍摄一些大型庆典活动等的照片。2005年12月至2006年12月期间，在中国电影博物馆开馆庆典、纪念中国电影诞生100周年展览、领导人视察等活动中，原告利用中国电影博物馆的摄影器材，拍摄了一些照片，并存放在自己的办公电脑中。原告认可这些拍摄工作属于其宣传工作职责范围，且认可如果不是中国电影博物馆的工作人员，不负责宣传工作，是拍不到这些照片的。2006年1月3日、4月1日、6月6日的三期《中国电影博物馆馆刊》中，共使用了84张原告拍摄的上述照片。其中馆刊第三期第5页中名为“参观经典银幕形象的泥塑”的照片是将原告拍摄的照片中的人物部分和他人拍摄的柜子部分拼接而成的。馆刊第三期第8页中名为“尉健行同志视察中国电影博物馆”的照片与原告提交的光盘中的相应照片相比，围巾与红丝带的颜色略有差异，但基本色调均为红色。将原告认为是其拍摄的馆刊中的84张照片和其提交的光盘中的相应照片比对，馆刊中使用的该84张照片中，除上述两张照片的情况外，有一些对照片的边沿做了些微的剪切，有一些对照片的背景做了细微的处理，但均不影响照片的主题内容。该三期馆刊均在目录页的编委会列名的摄影师中将原告的姓名和其他两人的姓名共同标出，但在使用的具体照片中没有标明原告的姓名。在原告工作期间，被告每月都向其支付工资，但并未就使用的该84张照片单独支付报酬。

一审法院认为：原告主张的涉案84张摄影作品是其享有著作权的职务作品，被告有权在馆刊中免费使用该些作品，但被告侵犯了原告对涉案作品享有的署名权以及对涉案照片享有的修改权。考虑到涉案作品的性质、被告使用的方式等因素，以及原告未举出其精神受到严重损害的证据，对原告提出的赔偿精神损失的诉讼请求不予支持，但被告对其上述侵权行为应当承担停止侵权、赔礼道歉的法律责任。综上，判决：1. 确认原告享有涉案84张摄影作品的著作权；2. 被告在未表明原告作者身份及未删除涉案第67张照片的情况下，停止在《中国电影博物馆馆刊》2006年第1-3期中使用涉案照片；3. 被告向原告书面致歉；4. 驳回原告其他诉讼请求。

原告不服提起上诉。

二审法院经审理查明：原告拍摄涉案84幅摄影作品使用的是被告配发其使用的照相器材。涉案84幅摄影作品反映的内容是各级领导和电影明星出席被告所举办的活动。

二审法院认为：涉案84幅摄影作品属于一般职务作品，即涉案84幅摄影作品的著作权由原告享有，但被告有权在其业务范围内优先使用；作品完成两年内，未经被告同意，原告不得许可第三人以与中国电影博物馆使用的相同方式使用该作品。被告有权在其业务范围内优先使用涉案84幅摄影作品，被告在其馆刊的目录页上已标注了原告是摄影者之一，此种方式已经表明原告的作者身份，故被告的上述行为并未侵犯原告的署名权。由于涉案第67幅摄影作品有瑕疵，故被告在其馆刊上刊登该摄影作品时进行了拼接，因此，被告的上述行为并未侵犯原告的修改权。综上，判决：1. 维持一审判决第一项；2. 撤销一审判决第二项、第三项、第四项；3. 驳回原告的其他诉讼请求。

法律法规

1.《中华人民共和国著作权法》第十六条：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方法使用该作品。

有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：

（一）主要是利用法人或其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；

（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

2.《中华人民共和国著作权法实施条例》第十一条：著作权法第十六条第一款关于职务作品的规定中的“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。著作权法第十六条第二款关于职务作品的规定中的“物质技术条件”，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。

3.《中华人民共和国著作权法实施条例》第十二条：职务作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。

评述

《著作权法》第十六条规定了两种类型的职务作品，即一般职务作品和特殊职务作品。两种职务作品的权利归属是不同的。前者的著作权属于作者，法人或者其他组织可以优先使用；而后者的著作权属于法人或其他组织，作者享有署名权，单位可以给予作者奖励。

职务作品的核心构成要件是“为完成工作任务”，该工作任务必须是作者在单位中应当履行的职责，而非临时性委托。本案原告在中国电影博物馆具体负责宣传工作，包括在大型庆典等活动中拍摄照片，因此原告创作涉案照片的行为是为完成其工作任务，应该属于职务作品，而不是原告的个人作品。此外，由于“照片”并不属于工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等法律列明的四类特殊作品类型，同时，原告和中国电影博物馆也未对涉案作品做出过著作权约定。因此，这84幅照片应该属于一般职务作品。

对于一般职务作品，单位享有优先使用权，但法律却没有规定这种优先使用是否需要向作者另行支付工资之外的报酬。从著作权法目前的规定来看，特殊职务作品的著作权属于法人或其他组织，但依照法律规定，单位也仅仅是“可以”给予作者奖励，同时也意味着可以不给予奖励。而对于一般职务作品，连著作权都给了作者，单位更是可以不给予工资之外的报酬。

案例5：张顺喜诉北京中海地产有限公司和北京嘉益德房地产开发有限公司侵权案

在工作期间拍摄的照片都算是职务作品吗？

【案例要旨】

在认定职务作品时，对于“领导交办的临时性事务”所包含的内容，应以本单位的临时性事务为限，不宜做扩大解释。领导交办的本单位工作任务以外的其他临时性事务，不宜归入双方约定的“领导交办的临时性事务”。

案情回放

张顺喜（以下简称“原告”）在北京中海物业管理有限公司任职期间拍摄了“中海城”房地产项目的样板间照片，被北京中海地产有限公司用于商业宣传。2008年3月，张顺喜以北京中海地产有限公司（以下简称“被告一”）和北京嘉益德房地产开发有限公司（以下简称“被告二”）侵犯其摄影著作权为由诉至法院，要求两被告停止侵权，赔偿经济损失50万元以及为诉讼支出的合理费用9000元。

法院审理

一审法院认为，涉案作品是原告根据被告一及北京中海物业公司领导的指派，利用工作时间拍摄完成的，属于职务作品。虽然涉案照片的著作权应归原告所有，但根据我国《著作权法》的规定，著作权由作者享有的职务作品，法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。因此，被告公司有权在其业务范围内使用涉案摄影作品，该行为并未侵犯原告的著作财产权。但由于在使用该作品时未给作者署名，被告侵犯了原告的署名权。判决：1. 两被告停止侵犯原告署名权的行为；2. 驳回原告的其他诉讼请求。原告不服一审判决提起上诉。

二审法院认为，原告受被告一委托，拍摄了“中海城”二期样板房照片50张。由于双方对所拍摄照片的著作权归属未进行约定，故根据著作权法的相关规定，原告作为受托人享有涉案照片著作权。在二审法院主持下，当事人双方达成调解协议。

法律法规

《中华人民共和国著作权法》第十七条：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

评述

原告使用自购的Canon EOS 5D相机拍摄了涉案照片，并对部分照片进行了后期制作，挑选后将效果最好的50张照片以光盘形式交给中海地产公司下属营销中心，但双方对著作权的归属未进行约定。在原告和北京中海物业公司签订的劳动合同及中海物业公司的内部规定中，其工作内容主要是“公司车辆的统一调度及车辆的保养、维修和做好公司日常对外接待工作及完成领导交办的临时性事务”。根据约定，原告的工作任务包括“领导交办的临时性事务”，但该临时性事务应以本单位的临时性事务为限，不宜做扩大解释。对于领导交办的本单位工作任务以外的其他临时性事务，不宜归入双方约定的“领导交办的临时性事务”。

就涉案照片而言，原告是为了营销“中海城”项目这一工作任务而拍摄的。北京中海物业公司是一家物业公司，房地产项目的销售并不包含在该公司的工作任务范围内，而是其上级公司北京中海地产公司的工作任务。而且，直接指派原告拍摄的也非中海物业公司，而是其上级公司中海地产公司。由于原告是中海物业公司的员工，中海物业公司才会基于协调工作的需要而对原告的拍摄工作进行具体的安排。不论中海物业公司是否对原告的拍摄工作进行了安排，都不能否认该拍摄工作并非中海物业公司的工作任务，不能因此认为原告的拍摄行为是完成中海物业公司的工作任务。因此，原告拍摄涉案照片的行为不符合《著作权法》关于职务作品的规定，不属于职务作品。

同时，原告拍摄涉案照片是接受中海地产公司的指派，而原告与中海地产公司不存在劳动合同，中海地产公司的工作任务不属于原告的工作职责范围，因此，中海地产公司对原告的指派应认定为委托。由于双方没有就著作权的归属进行约定，故依据上述法律规定，涉案摄影照片的著作权应归原告享有。中海地产公司和嘉益德公司使用涉案摄影照片未向作者支付报酬，侵犯了原告的著作财产权。

职务作品的根本在于作品的创作是为完成本单位的工作任务，因此，职务作品的认定应以是否“完成本单位工作任务”为基础。如果是为完成本单位工作任务以外的其他工作任务而创作的作品，通常不被认定为职务作品。此外，即使创作行为是根据所在单位的指派完成的，如果创作的目的不是完成本单位的工作任务，而是完成其他单位，包括上级单位、下级单位、关联单位等的工作任务，或者是完成单位领导的私人工作，均不属于职务作品。

法人或者其他组织在与员工签订劳动合同时，应当注意与员工就其工作职责作出明确约定，以便明晰员工所进行的创作是否属于其工作职责范围内。

委托作品则与工作职责无关，任何公民、法人或其他组织都可以委托作者进行创作，不论相互之间是否存在劳动关系。但由于法律明确规定，双方对著作权归属没有约定或约定不明时，著作权归受托人享有，故在委托关系成立时，委托人和受托人应当就著作权归属作出明确的约定，防止因约定不明出现著作权纷争。

案例6：隋有禄诉王文波以及北京美好景象图片有限公司侵权案

法院是如何认定摄影作品共同创作的？

【案例要旨】

摄影作品的创作主要体现在拍摄者对拍摄地点、拍摄对象、拍摄角度、光线明暗等的选择上。合作作品的根本判断标准在于有无合作创作的行为。一方提供辅助条件，另一方进行创作不构成共同创作。

案情回放

1990年9月，隋有禄（以下简称“原告”）拍摄了一套 “北京亚运村全景”照片，共11卷44张。拍摄完成后，将其中4张照片的正底片交给了王文波（以下简称“被告”）。2005年，原告发现上述4张照片中的一张（简称“奥体中心”）被刊登使用在北京美好景象图片有限公司（以下简称“被告公司”）发行的《景象图片库》一书以及该公司网站和《景象图片库》光盘中。随后，原告以侵犯摄影著作权为由诉至法院，要求两被告停止侵权、归还侵权拷贝底片，赔偿经济损失66.8万元、精神补偿费1万元、调查取证费2000元并公开登报赔礼道歉。

法院审理

法院经审理查明，1990年，被告与他人合意共同拍摄北京亚运村全景。同年9月，原告、被告和案外第三人一同来到北京市第四清洁车辆场，由被告联系进入该车辆场内。之后，原告首先攀登到该车辆场内的水塔塔顶，用自带的相机和自己的6个胶卷拍摄了24张照片；后借用被告的5个胶卷拍摄了20张照片，共拍摄了11卷44张亚运村的全景照片。三天后，原告交给被告2个胶卷共8张照片的正底片、及3个未使用的胶卷。被告将上述8张照片正底片中的4张交给了案外人，自己留下4张（其中包括涉案作品“奥体中心”）。双方未就照片的著作权归属进行约定。

1998年，被告持涉案的“奥体中心”正底片与被告公司签订委托代理经营该照片的协议，并提供了该照片的拷贝片。之后，被告公司将涉案的“奥体中心”照片收录在《景象图片库》一书、《景象图片库》光盘及公司网站上，图片编号为BV-0352，并在《景象图片库》一书的摄影者中署了被告的姓名。2005年3月17日，某房地产公司委托的广告公司就使用涉案作品一事与被告公司达成协议，以1680元的价格获准在房地产宣传画册中使用涉案作品一年。为此，被告公司和被告应各获得800元，但被告因诉讼原因并未从被告公司取得该笔费用。

一审法院认为：本案原告作为“奥体中心”的实际拍摄者，应是该摄影作品的作者，应当享有该作品的著作权。被告未经许可，将原告享有著作权的摄影作品“奥体中心”作为自己的作品委托给图片公司代理经营以获取收益，侵犯了原告对该作品享有的著作权。一般来讲，图片公司判断某人是否对作品享有著作权，通常是依据提供者是否持有底片。被告持有“奥体中心”的正底片，并将拷贝正底片而成的拷贝片提供给图片公司的行为，足以使被告公司相信其对该作品享有著作权。因此，被告公司尽到了合理的审查义务，不存在主观过错，不应对原告承担民事赔偿责任，但应承担停止使用，归还涉案摄影作品拷贝片的民事责任。被告依据与被告公司签订的协议而应得的800元应赔偿给原告，但考虑到被告始终未从图片公司领取此笔费用，故此笔收益直接从被告公司返还给原告。判决：1. 未经原告许可，被告不得使用涉案的“奥体中心”摄影作品；2. 被告向原告书面致歉；3. 被告赔偿原告合理费用300元；4. 被告公司立即停止使用并删除涉案“奥体中心”摄影作品，并将作品的拷贝片归还原告；5. 被告公司返还原告800元；6. 驳回原告的其他诉讼请求。原告不服一审判决提起上诉。

二审法院认为，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果亦无不妥，应予维持。

法律法规

《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第二款：著作权属于作者，本法另有规定的除外；创作作品的公民是作者。

评述

本案中，被告表示，原告所拍摄的包括“奥体中心”在内的一套“北京亚运村全景”照片，是被告和原告以及案外人共同构思创意的，属于合作作品；原告代为拍摄的照片以及其上的权利应当归被告和案外人各自享有。既然原告已经将“奥体中心”摄影作品的正底片交付，被告就应当享有该作品的著作权并有权发表和使用。原告对此不予认可。

根据我国《著作权法》的规定，创作作品的公民是作者。摄影作品的创作主要体现在拍摄者对拍摄地点、拍摄对象、拍摄角度、光线明暗等的选择上。即使在相同的拍摄地点拍摄同样的景观，如果拍摄者选择不同的拍摄角度和光线，拍摄完成的作品也是不同的。因此，对于摄影作品而言，实际完成拍摄操作的人，即为该作品的作者。本案中，虽然原告、被告等三人当时一同来到拍摄现场，但是，由原告攀登到水塔塔顶并进行拍摄，故完成涉案作品的实际操作人是原告。原告作为“奥体中心”的实际拍摄者，将自己对于被拍景观的理解通过拍摄角度和光线明暗等元素的选择上体现出来，将自己的智力性劳动付诸该作品中。因此，原告是该摄影作品的作者，应当享有该作品的著作权。

我国著作权法意义上的合作作品是指两人或两人以上合作创作的作品。合作作品的著作权由合作作者共同享有，但没有参加创作的人，不能成为合作作者。《著作权法实施条例》第三条第二款还规定：为他人创作进行组织工作、提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。在涉案作品“奥体中心”的拍摄过程中，被告虽然提供了胶卷，并联系进入了拍摄地点，但其并未达到实际的拍摄点，也没有实施拍摄行为，故其并没有参与涉案作品的创作，不是该作品的合作作者。合作作品的根本判断标准在于有无合作创作的行为。但在现实中，为创作某个作品展开合作的情形很多，例如，一方提供辅助条件，另一方进行创作的合作形式就非常普遍。此时，双方最好在事先签订合作协议，对著作权归属、作品使用、报酬支付、收益分成等事宜进行约定，以避免事后发生纠纷。

同时，由于著作权的无形性，作品载体的所有权与作品本身的著作权是可以发生分离的。根据著作权法的规定，美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。因此，原告将涉案“奥体中心”摄影作品正底片交给被告的行为，亦不应视为该作品的著作权转移。在现实中，取得美术、摄影等作品的原件并不意味着可以随意使用该作品，除展览或者为个人欣赏等法律规定的合理使用情形外，对作品进行商业性使用均应事先征得著作权人的许可，以防止因此引起纠纷。

案例7：薛华克诉燕娅娅侵权案

临摹摄影作品创作油画也侵犯著作权吗？

【案例要旨】

在不改变作品基本内容的前提下，将摄影作品以油画形式表现的行为，构成了对摄影作品的改编。未经许可改编他人作品，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

案情回放

2005年，薛华克（以下简称“原告”）在帕米尔高原拍摄完成了摄影作品《无名（特征为头盖桔黄布的孩子）》（简称《孩子》）。2007年5月，燕娅娅（以下简称“被告”）的个人油画作品集《娅娅山上的故事》一书出版，其中收录了油画作品《塔合曼的小古丽》（简称《小古丽》）。该油画与薛华克的摄影作品表现的是同一人物。2011年初，原告以被告侵犯其改编权为由诉至法院，请求判令被告停止侵权、销毁侵权作品、公开赔礼道歉并赔偿经济损失1.5万元。法院还就两人因其他几幅摄影作品产生的同类著作权纠纷案件进行了审理。

法院审理

法院经审理查明，原告为中国摄影家协会会员；被告系油画专业创作者，所创作的油画曾多次入选全国性美术展览。2005年，原告和被告均前往帕米尔高原，二人在当地相遇。2006年，原告在中国美术馆举办“高原人”摄影作品展，在《作品选集》第35页收录了《孩子》。被告在其个人油画作品集《娅娅山上的故事》一书中收录了油画《小古丽》（注明：170×125cm 2007），该书于2007年5月出版。诉讼中，原告提出被告的油画《小古丽》是参照其上述摄影作品绘制而成，当时其先行拍摄照片，被告看到后，向其索要照片并据此绘制成油画。被告则表示原告是由其带到创作现场，在女孩摆好姿势后，其进行绘画的同时，原告进行了拍照，但双方均未就此提供相应证据。将《孩子》与《小古丽》进行比对，两幅作品以同一个头披桔黄布的小女孩为画面主题，在小女孩的姿势、表情、眼神、嘴型以及所佩戴头布、帽子的形状等方面均相同，但二者的背景不同。另查，被告提交的《经典十年》画册中收录了其绘制的油画《好同学》，该作品中突出表现的人物即为涉案油画《小古丽》中的小女孩，但作为背景的两个小孩形象与原告作品《孩子》中作为背景的其中两个小孩形象相同。

法院认为，被告的油画《小古丽》与原告的摄影作品《孩子》画面的主要内容相近，除背景不同外，二者在所表现主要人物的特征、表情、姿态以及服饰等方面均相同，且原告的摄影作品对外展出在先，故可以认定被告在绘制上述油画时参照了原告的摄影作品。被告的涉案油画与原告的摄影作品，除作品类型不同外，二者所表现的画面主要形象基本相同，表明被告在绘制涉案油画时不仅参照了原告作品的主题，还使用了原告作品中具有独创性的表达。被告的涉案行为属于在不改变作品基本内容的前提下，将作品由摄影作品绘制成油画作品的行为，构成了对原告摄影作品的改编。但被告改编原告的摄影作品，并未取得许可，且还将改编后的油画作品用于展览、出版，亦未支付报酬，故侵犯了原告享有的改编权，应承担相应的法律责任。判决：1. 被告立即停止使用涉案侵权油画；2. 被告赔偿原告经济损失1.5万元；3. 驳回原告的其他诉讼请求。

原告被告均不服提起上诉，二审法院调解结案。

法律法规

1. 《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十四）项：改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。

2.《中华人民共和国著作权法》第四十七条：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外……。

评述

摄影与绘画是两种独立的艺术表现形式，前者依靠相机捕捉光影，后者则是借助笔墨描绘人物、景色。但随着时代的发展和相机的普及，二者的关系变得越来越紧密。在现实中，绘画的创作不再局限于过去那种户外写生、实地创作的单一模式，先借助相机把创作对象拍摄下来，然后在画室中以照片为依据进行描绘已经成为很多绘画者经常采用的创作模式。事实上，在油画领域存在一种被称为超级写实主义的流派，该流派的特征就是先用照相机把描绘对象拍摄下来，然后以照片为依据进行创作，所呈现的画面甚至比照片更为细腻、逼真，所以又被称作照相写实主义，也有人将之称为绘画中的“摄影派”。绘画者根据自己拍摄的照片进行创作，无可厚非。但一些绘画者由于条件所限，不能亲自拍摄到要表现的对象，于是在创作时就选择了“捷径”，即参照他人拍摄的照片进行绘画创作，采用写实手法创作出来的油画与原照片高度相近，这就引发了一个颇具争议的问题，即绘画者的演绎行为属于合理借鉴，还是侵权行为。

本案中，被告表示涉案油画系其独立创作完成，但法院根据被告油画与原告摄影作品所表现画面主要内容的近似，被告自行提交的《经典十年》画册中收录的其另一幅油画《好同学》却出现了与涉案油画主体相同而背景人物与涉案摄影作品相同的情况，以及油画与摄影因创作过程、手段不同而导致作品内容相似可能性的分析，认定被告在绘制涉案油画时参照了原告的摄影作品。通过对比被告的涉案油画与原告的摄影作品，除作品类型不同外，二者所表现的画面主要形象基本相同，表明被告在绘制涉案油画时不仅参照了原告作品的主题，还使用了原告作品中具有独创性的画面表达。

根据我国《著作权法》的有关规定，改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编作品，一般是指在不改变作品内容的前提下，将作品由一种类型改变成另一种类型。改编权是著作权人享有的一项著作财产权利，改编他人作品应取得著作权人的许可，且改编者在行使新作品的著作权时不得侵犯原作品的著作权。被告在绘制涉案油画时使用了原告摄影作品中具有独创性的画面形象，二者的主要内容基本相同，但由于创作方法不同，涉案油画的绘制需要被告通过对表现对象的观察、理解并借助绘画颜料和自身的绘画技能才能完成，绘画过程体现了其个人的构思和判断，且涉案油画与原告的摄影作品相比，二者在视觉上仍存在能够被识别的差异。因此，被告的涉案行为属于在不改变作品基本内容的前提下，将作品由摄影作品改变成油画作品的行为，构成了对原告摄影作品的改编。但被告改编的原告摄影作品，并未取得原告许可，且被告还将改编后的油画作品用于展览、出版，亦未向原告支付报酬，故侵犯了原告对涉案摄影作品享有的改编权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

在文学、艺术领域，任何一部作品的创作都离不开对前人成果或已有素材的使用。因此，法律并不禁止创作者对前人作品的合理借鉴，唯有如此，人类文明才能不断积累和进步。但对他人作品的借鉴必须限定在合理的范围内。由于著作权法对作品的保护是对作品表达的保护，不延及作品的思想或主题。因此，对他人作品的借鉴，应当限于对作品思想、主题或属于公有领域内容的借鉴，对他人作品中具有独创性的表达则不得擅自使用。

由于摄影主要是对客观形象的记录，他人对于其作品中的客观形象可以适当借鉴和模仿，但绘画创作者对于他人摄影作品的借鉴必须适当、合理，不得以绘画方式照搬使用他人作品。绘画创作者在参照他人摄影作品进行创作时，应当体现自己的构思，使作品在整体画面、尺寸、细节等方面呈现出与照片不同的特点和差异，而不能对摄影作品进行简单的临摹、照搬，使二者发生混同。